| 项目四 人员合理甄别时的就业歧视规避 一、合理甄别、就业歧视的界定 所谓的合理甄别,在应聘者享有平等竞争机会的前提下,考察应聘者与工作相关的关键能力和关键性格等评价要素进行优胜劣汰。合理甄别是用人单位行使用工自主权的表现,是合法的。 所谓就业歧视,是指因某些与工作无关的理由,比如种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或年龄、身高、语言等原因,剥夺求职者与他人同享平等的就业机会,侵害劳动者平等就业权的行为。就业歧视则侵害和剥夺了求职者的平等就业权,是应当被禁止的。 《就业促进法》第3条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。” 对于就业歧视的外延界定,最高院指导案例185号指出:“《就业促进法》第3条在明确规定的民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾,表明该条款是一个不完全列举的开放性条款,即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外,还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由,亦为法律所禁止。”这实际上是一个开放的结构,包括地域歧视在内,凡是与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,都涉嫌就业歧视。 最高院指导案例185号进一步指出:何种事由属于前述条款中“等”的范畴,一个重要的判断标准是,用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择,还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择,后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”,是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素,法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件;反之,应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等,将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,违背了公平正义的一般原则,不具有正当性。 用人单位实施就业歧视承担的法律责任。《就业促进法》第六十二条的规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”。第六十八条规定:“违反本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”部分地方性法规对就业歧视问题也作出了细化规定,例如《深圳经济特区性别平等促进条例》第十六条。违反地方法规的规定,还可能承担责令改正、罚款等行政处罚的法律责任。 二、合理甄选与就业歧视的区分 人员甄选的权利是用人单位用人自主权的一种体现。甄选必须合法,否则就会构成就业歧视。甄选行为究竟是属于用人自主权的范畴,还是属于就业歧视的行为,可以综合考虑以下因素来评价: (一)甄选的目的是为了对人才进行合理区分还是简单地只为了排除竞争。 (二)甄选条件的设置基础是否基于职业或者岗位需要。 (三)甄选是对先天劳动能力还是后天劳动能力进行区分 三、用人单位在招聘录用环节规避就业歧视风险的建议 为了规避就业歧视的风险,用人单位在甄选环节应该注意以下问题: 第一,面试时不使用歧视性语言,不问有任何有歧视性的问题。 第二,除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使传染病扩散的工作、可能存在职业禁忌症的工作和有职业病危害的工作外,其他工作不应要求对应聘者进行体检。 第三,结果告知。对于未被录用的原因,不得出现“民族原因、非本地户口、年龄太大“等歧视性语言;除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女录用标准。用人单位应尽量以不符合企业文化等主观性理由婉拒应聘者,而非明确告知应聘者被拒录的原因是其不符合单位内部把握的年龄、性别、地域等带有歧视性内容的招聘条件。 |