公司治理|新《公司法》下，如何认识法定代表人身份风险？

徐老师

美华管理传播网   中国经济管理大学

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公司治理|新《公司法》下，如何认识法定代表人身份风险？

“要不要当法定代表人？”“当法定代表人有什么风险？“类似的“身份风险”法律话题并不鲜见。特别是新设公司或公司经营结构变动过程中，大家在谈到法定代表人的人选问题就“相互谦让”，担心”受连累“。这一方面反映出大家法律层面认识的加深，了解到法定代表人不是一个简单挂名的闲职，另一方面反映出这个身份本身有应承担的法定责任和义务。那么，大家对这个身份的隐忧是否合理呢？本期就该问题从公司法角度做一个初步的梳理，可供参考。

一、法定代表人身份来源

提到法定代表人制度，我们不得不先谈谈公司的人格性，即公司具有权利能力和行为能力。权利能力自成立时产生，受到法律和公司章程的约束；行为能力即是说公司有独立的意志，能以自己的名义从事商事活动；有独立财产，有对外独立承担责任的能力。而公司毕竟是一个组织，在行使自己权利能力与行为能力时必须依靠公司组织架构来实现，特别是公司决策机关、执行机关或代表机关。其中，代表机关也是代表公司为意思表示的特定机关，本文所述的法定代表人就是代表机关的担当人。

根据新《公司法》第十条、第三十二条、第三十三条规定，法定代表人身份产生需具备三个约束条件：

• 公司章程的约定；
• 法律规定的人选范围（董事、经理）；
• 工商登记并依法公示。
  
  

二、法定代表人权力行使

1、原则性权力规定。现行法律规定中并没有详细列举法定代表人行为的实施范围。根据新《公司法》第十一条，法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。该条也只是概括性的规定法定代表人对外代表公司为意思表示。即法定代表人享有代表公司的权力，其以公司名义对外进行的各种行为都代表公司行为，如合同的签署，代表公司发行股票和债券，代表公司进行诉讼，公司设立、变更登记过程中的签字等。

2、经营管理权、执行权。新《公司法》明确规定法定代表人由董事或经理担任。由此可见，法定代表人也具有后者享有的公司经营管理权、执行权。

3、合法行使代表权条件。根据新《公司法》相关规定，法定代表人合法行使代表权要满足以下条件：

• 合法的法定代表人身份，上文已经提到。
• 在职权范围内行使权力。法定代表人职权范围一般受到公司章程、三会（股东会、董事会、监事会）决议或法律规定的限制，如不得损害他人合法权益，不得损害公司利益等。司法实践中，如出现法定代表人超越代表权行为，该行为客观上也让交易对方误认为其有代表权，一般会参照表见代理处理，认定法定代表人该代表行为有效。
• 以公司名义为代表行为。如若是法定代表人做出是个人行为，而不是代表公司的行为，其行为后果自然由其个人承受。
  
  

三、法定代表人退出机制

新《公司法》完善了法定代表人辞任规则，一定程度降低了法定代表人抽身难的风险。

1、《公司法》第十条第三款规定，担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。司法实践中，常有公司法定代表人内部辞任后，公司却拖延选举新的法定代表人，导致原法定代表人进退两难，而该规定一定程度有利于督促公司及时更换新的法定代表人。

2、《公司法》第三十五条第三款规定，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。该规定减轻了法定代表人在工商变更中的程序性障碍，不再要求原法定代表人签发变更申请书。

3、《公司法》第四十六条第二款规定，有限责任公司章程应当记载“公司法定代表人的产生、变更办法”。原《公司法》要求公司章程记载法定代表人，变更法定代表人需修改公司章程，而修改公司章程一般需要2/3以上表决权股东通过，程序比较繁琐，新《公司法》该条的变化简化了法定代表人变更时需修改公司章程的程序。

四、法定代表人责任承担

权力往往伴随着义务与责任。在公司权力系统中，法定代表人地位举足轻重，随之也有与其身份匹配的责任和风险，具体散见于新《公司法》及其他法律规定中，简要总结如下：

1、因法定代表人过错行为受到公司追偿。根据我国《公司法》第十一条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。虽然从法理上讲，法定代表人的行为即视为公司的行为，即代表人的过错视为公司的过错，但法定代表人毕竟为独立自然人，其不理智代表行为时有发生，故不能将其一切过错行为由公司兜底。

2、法定代表人不履行忠实义务和勤勉义务的责任承担，主要是民事责任的承担。该责任主要体现在《公司法》第一百八十条到第一百九十一条。法定代表人的人选既然是董事或经理，自然需要严格遵守《公司法》中对董事和高管忠实义务和勤勉义务规定。简言之，忠实义务要求董事或高管履职时，以公司利益为重，不能将自己的利益置于公司利益之上；勤勉义务强调董事或高管在履职时慎重勤勉，人尽其才。

3、破产程序中法定代表人或将承担的赔偿责任。根据《企业破产法》第一百二十八条规定，债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。此种情况主要涉及企业面临破产时，还故意减损公司资产，恶意损害债权人利益。此外，根据《企业破产法》第一百二十九条规定，企业进入破产程序，法定代表人会被限制离开住所地，否则，法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。

4、公司被执行或涉嫌犯罪过程中法定代表人或将承受的不利后果。法定代表人可能因公司被执行而限制高消费、限制出境、公开个人信息；若法定代表人同时是公司主要负责人或直接责任人，可能也会因公司拒绝配合执行面临罚款、拘留，也可能因公司涉嫌单位犯罪而被追究刑事责任等。

结语：新《公司法》下，法定代表人的代表身份、权力行使、退出机制有了进一步的发展和完善，在认识到法定代表人权力自治性的同时，法定代表人任职的风险确也不容忽视。担任法定代表人要避免“无辜受累”,就应居安思危，评估法律风险。建议任职前就通过公司章程或协议明确权责边界，拟定合理的辞任机制，不留恋有名无实的挂名身份；此外，担任一个有着合理的组织架构、规范化管理，定期进行法律合规审查的公司的法定代表人可以大大降低身份风险性。

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