[新劳动合同法讲义]美华论坛说《劳动合同法》第一讲

徐老师

[新劳动合同法讲义]

美华论坛说《劳动合同法》

第一讲

    著名劳动法专家左祥琦先生凭借其多年潜心研究的中国劳动合同理论，和为众多知名企业担任劳动法顾问期间积累的丰富经验，结合51个案例，生动翔实地论述了劳动合同订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、劳动合同解除和终止后的相关问题，以及集体合同、劳务派遣、非全日制用工等问题，针对众多用人单位的困惑和疑问，准确全面地阐述了《劳动合同法》的精髓，对用人单位如何规避风险和依法进行劳动关系管理具有实际的指导意义。

一 《劳动合同法》的制定过程

尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高、质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。

实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在衔接问题，即使制定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。

重新起草的《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。

我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。《劳动合同法》不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。

其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”，这是劳动合同立法中争论的一个“焦点”问题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离《劳动合同法》应有的价值取向。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。

经过了四次审议之后，2007年6月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高票率获得通过。

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系

众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有着密切的关系。现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法，可能误导大众。比如，有人说出台了一部新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一部新的《劳动合同法》，也不完全正确。因为《劳动法》是于1994年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。

为什么有“出台了一部新的《劳动合同法》”这样错误的说法呢？是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。

虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧，因为它是首次制定的。而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。《劳动法》下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。

《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成下位法和上位法的关系。另外，《就业促进法》已经于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2008年1月1日与《劳动合同法》同时正式施行；《劳动争议调解仲裁法（草案）》也于2007年8月由全国人大常委会进行了第一次审议；《社会保险法（草案）》已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。

最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息相关。

虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体细则实施方面，会与《劳动法》，特别是其中“劳动合同”那一章的内容有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。

有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应该有冲突。但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当初在《劳动合同法（草案）》第一次审议的时候，在（草案）条款里确实有这样一句话：“根据《劳动法》制定本法。”但是正式出台的《劳动合同法》中并没有这句话。那么，我们应该怎样理解《劳动合同法》与《劳动法》的关系呢？在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了新闻发布会，会上就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会讨论通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。

这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。

所以，如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，不要想当然地认为，既然《劳动法》没被废止，就可以按《劳动法》的规定办理。实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。

举例说明，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者的规定截然不同。《劳动法》第二十条规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。

案例

老王在一个单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，自己已经在本单位工作十多年了，按《劳动法》规定，是可以与单位签订无固定期限合同的，想到这儿，他本想提醒单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策水平一定比自己高，肯定早就知道这条规定了，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。

徐老师

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系(2)
过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”
说到这儿，有些人可能还不太明白，什么叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只有在符合法定或约定的条件下，劳动关系才可终止。
由此可见，劳动者签了这样的合同以后，如果在工作期间不出现大的问题，就可以在这个企业长期干下去。很多劳动者为了获得工作上的稳定感，都愿意与企业签订这样的无固定期限劳动合同。但很多企业却不愿意与员工签订无固定期限劳动合同，他们将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工的一种形式，强迫员工奋发向上，产生优异的绩效，同时便于企业使用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就立即终止合同，不再有任何的额外负担。也就是说，在我国，对于无固定期限劳动合同，一般来说，员工是很愿意订立而企业是不愿意订立的。这也就是为什么老王所在单位不愿意与其签订无固定期限合同而只愿签订一年合同的原因。
老王认为自己在本单位干了十多年，按照《劳动法》的规定，就应该签无固定期限合同，而单位仍与其续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本《劳动法》给老王看，《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
根据这个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；二是当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个条件同时满足的时候，单位必须要与员工订立无固定期限劳动合同。现在你虽然已经具备了上述签订无固定期限劳动合同中的第一、第二两个条件，但在续订劳动合同时，并没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必须与员工订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的情况下，公司与你签订的一年期劳动合同不能说是违反了《劳动法》。换句话说，按照《劳动法》的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就可以与其签订一个一年或几年期的劳动合同。”
应该说，人事经理的这个解释是完全符合《劳动法》规定的。
根据人事经理的这种逻辑，我们看到现实中一些企业为了不与员工签订无固定期限合同，就在企业内部发话，“谁要提出签订无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了”。这样一来，员工为了保住现有的工作，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之地与职工继续续订一年期合同了。而员工永远不会有工作稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期已经被企业用完了，就可能被企业终止劳动合同，很难再找到新的工作。
为了扭转这种对劳动者不利的局面，此次出台的《劳动合同法》做了这样的新规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
根据这一新规定，我们再继续看一下上面的案例，在《劳动合同法》实施以后，结果就大不一样了。
案例
同样，老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁机构开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同？”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”
仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期限的合同。”
从上述案例我们可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。

徐老师

二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系(3)法律链接
第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
摘自《劳动法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
摘自《劳动合同法》

徐老师

三 劳动合同的特点

根据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：

1．国家干预下的当事人意思自治

劳动合同是在国家干预下的当事人意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。

但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，有时他们也不可以随便任意约定合同内容。比如说，用人单位在与劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地政府规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以与劳动者协商约定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以允许当事人随便约定，但八小时以上就不可以。

尽管双方当事人把每天的标准工时约定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了《劳动法》的规定。这就是国家干预的体现，因此，在劳动合同中的当事人意思自治是限定在一定范围里的。

2．合同双方当事人强弱对比悬殊

在民事合同中，当事人之间一般没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是非常弱小的个体，即劳动者；而另一方则是无论从资本实力还是其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，《劳动合同法》应是一部着重保护劳动者权益的“倾斜法”，因为在劳资双方不对等的条件下，只有倾斜于弱势群体才能达到公平。事实上，在劳动合同立法过程中发生的诸多争论，都可以归结到一个较为实质和本源的分歧——《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”？

“倾斜法”的立法理念，认为劳动关系是一种不平等的关系，必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位。侧重保护劳动者，是具有社会法品格的劳动法律与生俱来的使命。《劳动合同法》向劳动者倾斜，追求的正是实质上的公正。我们看到，这一理念在《劳动合同法》中的确有了一定的体现。

3．劳动合同具有人身性

用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是为了使用劳动力。马克思曾经说过：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”因此可以说，劳动力是蕴涵在劳动者的肌肉和大脑里，与劳动者人身密不可分。这样一来，劳动合同的履行，对于劳动者来说，就具有了所谓的人身性。

案例

柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业生产任务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时甚至根本不来。企业领导考虑到厂里的事又不多，工人的收入较低，于是对此现象听之任之，未进行严格管理。

去年下半年，企业效益开始好转，生产逐步走上了正轨。为了严格执行劳动纪律，企业向所有职工发出通知：“以前由于管理不严，一些职工有违反企业考勤和管理规定的行为，可以既往不咎。但从今以后，我们要严格考勤纪律，每个职工都必须按时上下班，如有违者，将按有关规定处理，绝不手软。”

柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货任务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒惰性又上来了，时常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他自己却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的工作，从中获得兼职收入。后来，柳某请他人代自己上班的情况被企业发现了。企业经过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，按照该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处理。最后，根据本企业规章制度第六章第二条的规定：“犯有下列严重违纪行为之一的，予以解除劳动合同：……2.旷工累计三天以上；……5.擅自从事第二职业或为其他企业提供兼职工作的。”作出了解除柳某劳动合同的决定。

柳某对企业解除劳动合同的决定十分不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。要求撤销企业以严重违纪为理由作出的解除劳动合同的决定，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（相当于柳某四个月的工资），同时另支付违约金10万元。

柳某的请求能够得到仲裁机构的支持吗？当然不能。理由如下：

劳动合同是一种具有身份性质的合同，劳动者以外的其他人不能代劳动者完成劳动任务。劳动力是存在于劳动者肌体内的，劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动关系的人身性决定了劳动合同的专属性，即劳动者未经用人单位同意不得由第三人代为其向用人单位履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段，劳动者以让渡劳动力使用权来获取生活资料，用人单位通过向劳动者支付工资等待遇来使用劳动力，在此基础上形成的社会关系表现为一种财产关系。但是在处理劳动法律关系中的财产关系时，不能完全适用民法关于调整平等主体间财产关系的原则，而要考虑其人身性。劳动合同的人身性是指，作为劳动合同关系一方当事人的劳动者在与用人单位建立劳动关系后，必须亲自履行劳动义务，不可以将自己的劳动义务通过授权委托的形式让其他人代为履行。在本案中，劳动合同的当事人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之间。《劳动法》第三条中规定的“劳动者应当完成劳动任务”，是指劳动者应当亲自完成劳动任务，而不是由其他人代为完成。

本案中，柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲自履行的劳动义务，擅自让自己的弟弟替自己完成送货的劳动义务，虽然每次当班都因请弟弟替班而未影响工作，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体——劳动者本人亲自承担。柳某没有亲自履行劳动合同义务，违反了劳动合同的基本原则，属于违约行为。同时，柳某利用其弟代为工作期间到其他单位兼职从事第二职业，该行为也严重违反了其所在单位的规章制度。
《劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（4）被依法追究刑事责任的。
既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严重违纪行为，那么，该企业完全可以依据上述《劳动法》第二十五条的规定，解除柳某的劳动合同。同时按照《劳动法》的有关规定，这种解除劳动合同是不需要向柳某支付任何经济补偿金的。另外，由于企业作出的与柳某解除劳动合同的决定完全是合法有效的，因此更谈不上支付柳某违约金的问题。
劳动合同的人身性会给人力资源管理工作带来哪些影响呢？很重要的一个影响就是增加了工作的复杂性。很多人力资源主管可能都有这样的体会：工作上总有一堆事务性的工作缠身，而这些事务性工作无论怎么做，也往往不能让每个员工都满意，比如说为员工解决上班班车、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事务性工作。
但是如果我们仔细想一想，班车、午餐、宿舍……这些事是用人单位应该管的吗？企业与员工签订劳动合同后，其主要义务是向员工支付报酬，缴纳社会保险，提供其他法定福利等，至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿……跟企业有关系吗？从理论上讲，没有关系。换句话说，企业没有法律上的义务去帮助员工解决这些问题。但为什么企业要管这些事？就是因为劳动合同的履行带有人身性，劳动者要亲自到单位履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，尽管有些事情企业可以不管，但如果企业不管，员工就会说：“我生活上的很多问题都解决不了，我没法好好干活。”所以，企业为了保障正常使用劳动力，有时不得不向员工履行一些配合性的辅助义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。
4．劳动合同同时具有平等性和隶属性
劳动合同关系的平等性主要表现为双方权利义务的表面上的对等。在市场经济条件下，这主要体现在以下两个方面：
（1）管理方和劳动者双方都是劳动力市场的主体，双方都要遵循平等自愿协商的原则订立劳动合同，缔结劳动关系。任何一方在单方决定与对方解除劳动关系时，都要遵循一定的法律规定。
（2）双方各自遵守自己的权利与义务，发生争议时法律地位平等。劳动合同关系具有人身让渡的特征，劳动者同用人单位签订劳动合同，缔结劳动关系之后，就有义务在工作场所接受用人单位的管理和监督，按照用人单位所规定的纪律或要求付出劳动。《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”；《劳动法》第三条中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。换句话说，企业依法制定的规章制度和劳动纪律，劳动者应当遵守和执行，这就形成了所谓的隶属性，也就是不平等性。
实践中，企业内部规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属管理权的主要工具之一。因此依法制定出好的规章制度是企业对员工进行管理所必须的。
案例
一天早上，某私营公司员工魏某突然发高烧39?5℃，其哥哥搀扶着他赶紧来到附近医院的急诊室。医生对其治疗后，为他开具了病休三天的诊断证明。魏某在哥哥的护送下，回到家中遵医嘱卧床休息。猛然间，想起还要跟公司请病假，遂以传真形式将医生开具的病假证明传到公司，向公司请假。当时，公司对此做法并没有明确答复。三天过后，当魏某病愈回公司上班时，却意外地收到了公司向他发出的解除劳动合同的通知书。通知书中以魏某未向公司提供有效的病假证明，无正当理由缺勤旷工三天为理由，根据公司《劳动规则》中“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同”的规定，与魏某解除劳动合同。
魏某接到通知后十分委屈地向公司人事经理质问：“我是用传真请过假的，为什么说我没请假？”“传真请假不算数，你为什么当时不直接就把病休证明原件交给公司？”人事经理反问道。“我家离单位很远，平常上班坐车需要两个小时，”魏某解释道，“我当时发烧39?5℃，这种身体状况不可能特意到单位来请假。再说，公司规定里只说休病假需请假，也没有说请假要采用什么样的程序。而我用传真请假也是一种请假方式呀。”“的确，公司制度里没有规定请假程序，”人事经理继续说，“但是传真过来的医院病休证明是很难判断它的真假的。”听到这里，魏某从兜里掏出病休证明原件，递给人事经理：“不相信你可以去医院核实，如果有假，别说解除我的劳动合同了，就是给我再重的处罚我也接受。”“我现在也相信你的病休证明是真的，但当时你传真过来时，公司没有见到原件，是不能认可的。”无论魏某怎么解释，人事经理仍然认为企业对其作出的解除劳动合同决定没有错。

徐老师

无奈，魏某于第二天向劳动争议仲裁委员会提出了“要求撤销解除劳动合同决定，恢复与公司的劳动合同关系，继续履行劳动合同”的请求。

经过仲裁庭审理，证明魏某的病休证明是真实的。公司虽然在《劳动规则》中有“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同”的规定，但该《劳动规则》从未与公司工会或职工代表进行过协商，也没有在公司内向员工公布过。

基于上述情况，仲裁庭认为，该《劳动规则》制定程序不合法，不能作为处理劳动争议案件的法律依据，因此，公司解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。

根据《劳动法》的规定，劳动者因患病或非因工负伤有权享受医疗期，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需要治疗，在获得医院开具的病休证明后，可以享受医疗期。

《劳动合同法》中规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示，或者告知劳动者。如果用人单位未按上述程序规定建立规章制度，则是违反《劳动合同法》的过错行为，应由用人单位承担劳动者不知具体纪律而违纪的后果。该公司《劳动规则》中“职工无正当理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严重违纪，公司可以立即解除劳动合同”的规定对魏某无约束力；魏某确因病不便到单位递交病情证明，而向公司及时传真了相关的病情证明单，申请病假，应视为履行了劳动者请病假的一般手续。至于魏某以传真方式向公司请病假，公司未作明确答复。魏某在得不到明确答复的情况下，未到公司上班，虽略有不当，但因双方未约定哪些情况属于可以解除劳动合同的违纪行为，加之公司未告知魏某哪些行为属严重违纪，且该企业规章制度（《劳动规则》）不是依法与工会或者职工代表平等协商确定的，又没有告知劳动者，故应认定魏某休病假的行为不能构成严重违纪。公司以违反劳动纪律和规章制度为由，解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。

用人单位规章制度几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，它与劳动者在劳动过程中的权利、义务密切相关。从经济学角度讲，投资者追求的目标是资本利益最大化，即利润最大化，而劳动者所追求的目标是劳动利益最大化，即工资福利最大化和就业保障最大化。这两种目标实现之难易，在一定程度上受劳动者参与程度的左右。相对而言，职工参与程度愈低，用人单位愈有可能忽视劳动利益，甚至为扩大资本利益而牺牲劳动利益。依据《劳动合同法》的规定，用人单位建立和完善劳动规章制度的主要目标是，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。但由于投资者与劳动者利益上的矛盾，这一目标完全通过投资者单方行为是不可能实现的。正因为如此，国外有些法律明确规定用人单位制定劳动规章制度应当有职工参与。例如，法国《劳动法典》规定，雇佣规则在提交工厂委员会讨论通过之前，不能将其付诸实施。又如，日本《劳动基准法》规定，起草或修改雇佣规则时，雇主应征求有关企业中过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会时，应征求过半数工人代表的意见。我国出台的《劳动合同法》规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

从上述规定可以看出，用人单位制定劳动规章制度，应当有职工民主参与。现代企业是以民主管理为基础的，它强调全员管理，充分调动广大职工的积极性，从而提高内部管理水平，增强企业经营决策的准确性和透明度。而且，劳动规章制度只有在吸收和体现职工一方的意志，或者得到职工的认同的情况下，才能确保很好地实施。

另外，用人单位规章制度既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知晓。因此，用人单位对其制定的规章制度应尽公示或告知的义务，用人单位未尽公示或告知义务的，规章制度不发生法律效力。我们认为，用人单位应给劳动者印发或在主要工作场所公告、悬挂或以其他方式公示规章制度，规章制度公示后才能生效。

企业制定规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业情况各异，在此只对制定规章制度时应注意的法律问题，提出如下建议：

（1）规章制度的内容应合法。许多企业制定规章制度时，由于不了解或漠视现行的法律、法规、政策，而致使所制定的规章制度中的某些内容违反法律规定而不具有法律效力，如果企业依据这些内容管理员工而发生争议，企业的行为将得不到法律的支持。因此，规章制度的内容必须合法。

徐老师

（2）规章制度应经民主程序制定。许多企业制定规章制度都只是由企业的董事会或总经理甚至是某个部门制定后即实施，这种做法是错误的。根据《劳动合同法》规定，企业制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。一般来说，企业建立工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是先民主，后集中。

（3）规章制度应进行公示。许多企业的规章制度根本不为员工所知，这就使员工无所遵从，因此法律规定，企业规章制度必须要向全体员工公示，否则不对员工产生效力。

（4）规章制度应及时修改、补充。许多企业规章制度制定好以后便万事大吉，但实际情况是，现行法律不断推陈出新，当时制定的合法的规章制度可能现在已不合法。因此企业应当自行或委托有关专家对已有的规章制度进行定期或不定期检查，及时修改、补充相关内容。

法律链接

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

摘自《劳动合同法》