[充电讲义]如何设立合伙企业

徐老师

<  align=center><B><BR>如何设立合伙企业</B></P>
<DIV  align=left>    如何终止个人独资企业
<>    同其他形式的企业一样，个人独资企业的终止也需要经过一定的法律程序，通常要经过解散和清算的法律程序。
<>    个人独资企业的解散事由为：投资人决定解散；投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照；法律、行政法规规定的其他解散事由。
<P>    个人独资企业解散，应由投资人自行清算或由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。个人独资企业清算应当在规定的期限内通知债权入，债权人应在规定期限内申报债权。个人独资企业解散，其清偿债务的顺序为：所欠职工的工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以个人的其他财产予以清偿。
<P>    #设立合伙企业需要具备什么条件
<P>    #设立合伙企业依照的程序是什么
<P>    虽然我国的《合法企业法》在1997年2月才颁布实施，是一部非常年轻的法律，但合伙形式的历史却非常悠久。合伙企业由于由多个投资人共同投资设立，且投资之初投资人之间以相互的信任为基础，具有典型的人合性质，非常的灵活，但这种形式所有企业形式中也是最容易产生纠纷的。因此，若欲设立合伙企业，首先应当了解其与其它企业类型有哪些不同的特征，创办合伙企业需要具备怎样的条件以及如何来创办合伙企业。
<P>    （一）合伙企业的特征
<P>    合伙企业是指在中国境内依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
<P>    合伙企业具有这样一些特征：
<P>    第一，合伙企业得以存在的法律基础是合伙协议。合伙是合伙人之间自主的联合行为，因此，合伙企业存在的前提就是合伙协议。合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。我国的合伙企业法规定了合伙协议应当载明的内容主要有：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙的目的和合伙企业的经营范围；合伙人的姓名和住所；合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；合伙企业事务的执行；入伙与退伙；合伙企业的解散与清算；违约责任；合伙企业的经营期限及合伙人争议的解决方式。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。
<P>    第二，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。合伙企业由合伙人共同出资，出资形式可以是货币、实物、土地使用权或其它财产权利。合伙企业可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。在合伙人没有特殊约定的情况下，利润分享和风险承担是一致的。就外部关系来讲，每个合伙人承担的是无限连带责任。
<P>    第三，合伙企业的建立是基于合伙人之间的信任。合伙企业具有人合的性质，以人的信任关系为基础，这与主要建立在资合基础上的公司制企业有很大的不同。
<P>    第四，合伙企业合伙人对外承担无限连带责任。合伙人对于合伙企业债务的责任范围不以其出资或者在企业财产中的份额为限，要以其全部的个人财产承担责任。同时，每一个合伙人都负有以自己的个人财产对合伙企业的全部债务进行清偿的责任。
<P>    第五，合伙企业不具有法人资格。合伙企业不是独立的法律主体，不具有独立法人资格。
<P>    (二)合伙企业的设立条件
<P>    依照我国合伙企业法的规定，在我国境内设立合伙企业应当具备的条件主要有：
<P>    第一，有两个以上合伙人。同时我国法律还规定了合伙人都必须是承担无限责任的普通合伙人。所谓普通合伙人就是指参加企业的经营管理，并对企业的债务承担无限责任的合伙人。
<P>    第二，有书面合伙协议。合伙协议必须采用书面形式，且必须具备法律所要求合伙协议必须载明的事项。
<P>    第三，有各合伙人实际缴付的出资。各合伙人实际缴付的出资是在合伙企业设立时，各合伙投资人经协商后承诺并实际投入企业的全部资本的总和。实际缴付的出资同时也作为企业设立登记时的注册资本。
<P>    第四，有合伙企业的名称。企业名称是一个企业区别于另一个企业的识别性标志。由于合伙企业要承担企业债务的无限连带责任，对合伙企业的名称设立有比其他企业更为严格的要求。这一点可以参照个人独资企业法有关企业名称的规定。
<P>    第五，有经营场所和从事经营的必要条件。 </P></DIV>

徐老师

  (三)合伙企业的设立程序
<>    合伙企业的成立需要经过注册登记，登记设立合伙企业需要履行的程序主要有：
<>    第一，全体合伙人协商，就设立企业的相关事宜进行协商，订立合伙协议，在协议中明确各合伙人在企业设立过程中的权利和义务。
<>    第二，合伙人实际缴付出资。在合伙企业设立时，各合伙投资人将承诺的出资实际投入企业。
<P>    第三，向工商部门办理企业注册登记。提出设立登记申请，同时提交设立登记申请时应向登记机关提交的材料，包括合伙协议书、合伙人的身份证明和实缴出资、经营场所证明等书面文件。如果从事法律规定需审批才能经营的行业，还需提供有关的批准证书。登记机关对登记申请经过严格的审查后，对符合法律规定条件的合伙企业进行登记，颁发营业执照。合伙企业取得营业执照之日，即为企业成立之日，从此可以对外开展生产经营业务。
<P>    合伙企业的财产权利及事务管理
<P>    #谁有权处置合伙企业的财产
<P>    #如何进行合伙企业的事务管理
<P>    合伙企业的财产主要包括全体合伙人为设立合伙企业而认缴的出资额，以及在合伙企业存续期间的经营所得。在合伙企业存续期间，新加入的合伙人依合伙协议的约定向合伙企业的出资也属于合伙企业的财产。合伙企业财产的处置权及合伙企业事务的管理权是合伙企业经营管理的主要问题，也是合伙企业投资人及管理者熟知的有关合伙企业的法律问题。
<P>    （一）合伙企业的财产处置权
<P>    我国的合伙企业法规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。即合伙企业的财产由合伙人共有，这主要表现在四个方面：
<P>    第一，合伙人对于合伙企业的财产享有共同所有和共同使用的权利。各合伙人作为合伙企业财产的共有人平等地对财产享有权利、承担义务。在合伙企业成立后，合伙人就对自己所投入的财产部分不再拥有所有权，除非退伙，合伙人也无权请求分割合伙企业的财产。
<P>    第二，合伙人对于合伙企业的财产有共同支配的权利。合伙人对于合伙事务共同行使执行的权利，合伙人对于合伙企业的财产也当然是共同支配。一个合伙人对财产处置的主张需经其他合伙人的一致同意，否则由此给合伙企业造成的损失由该合伙人承担。
<P>    举例
<P>    甲、乙、丙三人合伙设立了一家企业，从事食品的加工，其中甲与乙以现金出资，丙以其自有房屋折价出资，作为合伙企业的厂房使用。后来，丙的一位朋友丁向银行借款，请求丙为其提供担保，丙于是以其出资到合伙企业的房屋为丁作了抵押担保。丁在借款到期后未能还款，于是银行要求将丙抵押的房屋变卖后优先受偿，遭到合伙企业的拒绝，于是银行起诉至法院。
<P>    在这个案例中，主要涉及的问题即是合伙人对合伙企业财产的处分权的问题。丙作为出资的房屋在合伙企业成立后已成为合伙企业的财产，丙在没有得到全体合伙人同意的情况下，以合伙企业的财产进行抵押的行为应属无效，但由于银行是不知情的善意第三人，因此，合伙企业不得对抗银行的请求，由此给合伙企业造成的损失应当由丙承担。
<P>    第三，合伙企业存续期间，合伙人不得任意转让其在合伙企业中的财产份额。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，并且在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。
<P>    第四，合伙人享有利益分配的权利。合伙企业法规定，合伙人的利润分配办法由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。
<P>    （二）合伙企业的利润分配和亏损分担。
<P>    合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。合伙协议中没有约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。
<P>    特别提醒
<P>    合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。这也是为了防止规避债务的情况。
<P>    （三）合伙企业的事务管理
<P>    各合伙人对执行合伙企业事务享有共同的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务。
<P>    一般合伙事务由全体合伙人共同决定，但不需经全体合伙人一致同意。需要由全体合伙人一致同意的事项主要包括：处分合伙企业的不动产；改变合伙企业的名称；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；向企业登记机关申请办理变更登记手续；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙入以外的人担任合伙企业的经营管理人员；依照合伙协议约定的其他事项，如新吸收他人加入合伙企业，批准合伙人转达让合伙企业的份额及批准合伙人退伙等。
<P>    合伙企业事务执行的基本原则是合伙人对于执行合伙企业事务享有同等的权利，全体合伙人共同执行合伙企业的事务。同时，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业的事务。受委托执行合伙事务的合伙人也称为执行合伙人。执行合伙人行使管理权的范围要明确在全体合伙人签署的授权委托书中，并在企业成立时报送企业登记机关备案，同时反映在企业的营业执照上。执行合伙人在法律上是其他合伙人的代理人，也是合伙企业的法定代表人，其执行合伙企业事务所产生的收益及产生的亏损和民事责任由全体合伙人承担。执行合伙人不得有损害合伙企业与全体合伙人利益的行为，否则全体合伙人即可撤销对其的委托，由此给全体合伙人造成的损害，其他合伙人有权请求赔偿。 </P>

徐老师

举例
<>    甲、乙、丙、丁四人合伙开办了一家生产童装的企业，取名为“星月童装厂”，共同委托甲为企业的执行合伙人及法定代表人。企业生产的童装销量不错。两年后，甲利用其在管理“星月童装厂”期间所掌握的客户渠道，又与其表兄合伙开了另一家童装厂，将“星月童装厂”的部分订单转入了新开的合伙企业。乙、丙、丁得知此事后，决定取消对甲的委托，并要求甲停止与其表兄的合伙，在遭到甲的拒绝后，乙、丙、丁将其告上法庭，要求甲赔偿由此给合伙企业造成的损失。这个案例中，甲的行为违反了合伙人的法定义务，给合伙企业造成了损失，应当停止其行为，并承担相应的赔偿责任。
<>    入伙与退伙
<>    #入伙会产生怎样的效力
<P>    #退伙将导致合伙人身份的消灭
<P>    新的合伙人入伙或者是原有合伙人的退伙都会导致合伙企业的财产关系以及各合伙人之间的关系发生一定的变动，对于入伙与退伙的当事人来说，更是会产生一系列的责任承担问题，因此，在作出这样的决定前有必要先了解相关的法律规定。
<P>    (一)入伙
<P>    入伙是指合伙企业存续期间，非合伙人经其他合伙人同意加入合伙企业，取得合伙人身份，成为合伙人。
<P>    入伙需要具备一定的条件，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知合伙企业的经营状况和财务状况。在入伙协议签订之日起15日内，向企业登记机关办理有关变更登记手续。
<P>    入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但入伙协议另有约定的，从其约定。
<P>    特别提醒
<P>    入伙的新合伙人对于入伙前合伙企业的债务承担连带清偿责任。这是基于入伙的新合伙人在入伙时首先对合伙企业的资产负债情况进行了调查了解后同意入伙的，因此也就意味着其在入伙时就承认并愿意共同承担合伙企业的债务。因此，作出对某一合伙企业入伙的决定需要特别谨慎。
<P>    (二)退伙
<P>    1.退伙的事由
<P>    退伙的事由分为协议退伙和法定退伙及除名。
<P>    协议退伙是指合伙人决定或者合伙协议约定的事由出现时，合伙人退伙。协议退伙是欲退伙的合伙人与其他合伙人协商的结果，在合伙协议有约定的合伙期限的，一般有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务等。合伙协议没有约定的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30天通知其他合伙人。
<P>    法定退伙是指基于法律规定而产生的退伙。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
<P>    除名是指合伙人因有严惩违反合伙协议的规定或有其他重大不轨行为损害了合伙企业的利益或威胁到合伙企业的生存和发展，而被其他合伙人一致决定开除的行为。依据法律的规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙企业事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对于除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。
<P>    2.退伙的效力。
<P>    退伙的直接效力是原合伙人身份的消灭。其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行清算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
<P>    特别提醒
<P>    退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带清偿责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照《合伙企业法》的规定分担亏损。
<P>    举例
<P>    甲、乙、丙三人于2002年6月达成协议，合伙开办了一个小商品批发商店，甲出资3万元，乙出资2万5千元，丙出资2万元。在协议中三个合伙人约定按其出资比例分享收益，分担损失。在批发商店开办之初，盈利关况尚可，但随着周边几家低价超市的兴起，批发商店自2004年初开始亏损严重，亏损金额达5万元，难以维持。于是甲提出退伙，但遭到乙和丙的拒绝，于是甲私自提走了其出资金额3万元。这时债权人找到乙和丙要求其偿还债务4万元，乙和丙对店内的货物进行了盘点，发现只有价值2万5千元的货物，于是又找到甲要求其分摊商店的债务。这时甲却以其已经退伙为由拒绝承担。这个案例涉及的问题即是合伙人退伙后对合伙企业债务的承担问题。根据我国合伙企业法的规定，合伙企业的债务首先应以合伙企业的财产进行清偿，不足部分由各合伙人按合伙协议约定的比例清偿，但是对外合伙人承担无限连带的清偿责任。因此，乙和丙要求甲分担债务和损失是有法律依据的。甲可以要求退伙，但应当提前30日通知其他合伙人，因此其私自退伙并抽回其出资的作法是违法的，如果给其他合伙人造成损失，还应当进行赔偿。
<P>    合伙人死亡或者依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有继承权的继承人，依照合伙协议约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得合伙企业的合伙人资格。合伙继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应当退还其依法继承的财产份额。合伙继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由其监护人代行其权利。
<P>    企业法常用法律法规
<P>    《中华人民共和国公司法》
<P>    《中华人民共和国合伙企业法》
<P>    《中华人民共和国个人独资企业法》
<P>    《工商企业登记管理条例》
<P>    《企业名称登记管理办法》
<P>    《公司登记管理条例》
<P>    《合伙企业登记管理办法》
<P>    《个人独资企业登记管理办法》 </P>