《电子商务法》重点概述

徐老师

第一章  电子商务法概述

一、名词解释

1、电子商务法律关系

电子商务法律关系是指电子商务参与主体之间的权利义务关系。

2、跨境电子商务

跨境电子商务是分属于不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易、进行支付结算，并通过跨境物流送达商品、完成交易的国际性商业活动。

3、电子商务示范法

《电子商务示范法》由联合国国际贸易法委员会于1996年通过。其目的在于解决制约电子商务发展的三个主要法律障碍，为电子商务活动创造一个安全的法律环境和提供一套可以被国际社会接受的法律范本。

4、自律与社会共治原则

自律与社会共治原则是指电子商务经营者与电子商务行业协会应当加强从业者自律和行业自律，建立健全行业规范，引导本行业经营者依法竞争，推动行业诚信建设。

5、促进发展原则

所谓促进发展原则是指国家鼓励和支持电子商务技术、经营内容、经营方式以及监管创新，实行合理适度监管，促进电子商务发展。促进发展原则必须与鼓励创新相结合，应当以适度监管为前提。

二、选择题

1.BC

2.B

3.ACD

4.ABCD

三、简答题

1、简述电子商务的概念与特征。

电子商务的概念：狭义的电子商务指通过电子行为进行的商事活动，即商主体①之间从事的以营利为目的、具有营业性的商行为。广义的电子商务则指通过电子行为进行的既包括狭义电子商务之外的诸如利用网络开展学习活动与信息交流、组织内部的电子信息交换，以及电子政务等内容在内的所有活动。

电子商务的特征包括交易市场的虚拟化、交易内容的信息化、交易主体的虚拟化、交易性质的经营化。

2、电子商务的分类标准与意义是什么？

以电子商务的参与主体为标准进行划分，可将电子商务分为商主体之间的电子商务、商主体与消费者之间的电子商务、自然人之间的电子商务。此种分类的法律意义在于确定该种电子商务是否适用消费者权益保护法的规定。

依据电子商务三大主要活动的电子化程度为标准进行分类，可以将电子商务分为完全电子商务和部分电子商务，其分类意义在于确定适用电子商务相关法律规范还是传统的法律规范。

依据电子商务交易主体所属的关境进行分类，可以将电子商务分为境内电子商务与跨境电子商务，其分类意义在于适用的法律规则有别。

依据电子商务使用的网络类型进行分类，可将电子商务分为基于互联网的电子商务和基于移动网络的电子商务。此种分类的意义在于明确了电子商务法律规范的适用范围，上述两种电子商务类型均属于《电子商务法》的调整对象。

3、谈谈你对法律意义上电子商务的理解。

《电子商务法》第2条就电子商务进行了规定。电子商务是一种经营性的商行为，内容上表现为通过互联网等信息网络从事商品经营或提供某种服务。应对经营性作扩大解释将共享经济、新零售等包括在电子商务法的调整范围内，注重把握电子商务的发展趋势。

具体而言，“商品经营”在网络上销售的商品种类包括有形货物和无形商品；而商品经营包括利用网络的商业推广与产品营销、交易缔结、履行、售后服务等任一环节或全部环节。“服务提供”包括利用互联网等信息技术与网络销售和提供服务的行为以及为通过电子商务销售产品和提供服务而提供的服务。“”

同时规定了除外条款，即音视频、新闻信息、出版等领域是受到国家管制的特殊领域，需要有专门机构或者法律法规进行管理和规范，金融因其公共性应受到严格监管，需要专门的法律调整，不属于电子商务法的调整范围。

4、你对电子商务法的性质如何理解？并说明理由。

电子商务法是民商法的特别法，是主体法、行为法与监管法的结合。理由如下：就电子商务的发展现状及其所包含的主要要素看，其内容更多体现传统民商事主体法与行为法的相关内容，同时辅之以监管等其他法律部门的相关规则，体现了公法私法合一、国家在私人强制机制不断失灵的背景下加强对商业监督管理的商法特点切表明中国商法是根据特定商事活动领域进行构造的特点。

5、简述电子商务法律关系的构成要素。

电子商务法律关系由主体、内容和客体三大要素构成。

电子商务法律关系主体是参加电子商务法律关系、享有权利并承担义务的自然人、法人、非法人组织、特定情况下的国家。具体表现为自然人与组织用户、非平台电子商务经营者、电子商务平台经营者以及包括网络接入服务提供者、网络内容服务提供者与网络交易服务提供者等电子商务服务提供者。

电子商务法律关系的客体是指法律关系主体权利义务指向的对象。主要有物、行为、智力成果以及人身利益。同时信息或数据是电子商务法律关系的特有客体。

电子商务法律关系的内容是指电子商务法律关系主体之间的权利与义务。

6、国际电子商务立法的主要特点是什么？对你有何启示？

国际电子商务立法的主要特点是：第一，国际电子商务立法日益丰富，形成较为完善的法律制度体系，初步建立独特的法律制度，包括国际电子商务法基础法律制度、国际电子合同法、国际电子支付与结算法、国际运输电子化法、国际电子商务管理法。第二，联合国国际贸易法委员会主导的示范法发挥重要作用，确立了非歧视原则、技术中立原则以及功能等同原则，对各国电子商务立法与网络立法产生深远影响。第三，国际电子商务立法与国内电子商务立法趋同化，反映电子商务这一立法新领域的立法统一化趋势。

启示：第一，国际电子商务立法的趋同化特征，要求我国尽快推进电子商务立法工作，形成完善的国内电子商务法律体系，形成综合立法与特殊立法相结合的立法模式，针对电子商务的特殊问题加以规定，注重部门法间的衔接。第二，电子商务立法要面向全球，加强国际间合作，顺应电子商务的全球化、跨国界特点，实现与国际立法趋势的接轨。同时，要在借鉴世界相关立法的基础上结合中国国情，第四，要高度重视个人隐私保护、知识产权保护、消费者保护和信息网络安全问题。

7、电子商务法的基本特征有哪些？

开放性：克服法律的滞后性，保证利于电子商务发展的技术创新能充分发挥作用

国际性：采纳或吸收国际条约、惯例以体现全球化的趋势与要求。

技术性：技术规则的法律化

安全性：从电子商务经营主体权利义务角度规定网络安全问题，以减少网络交易风险

复杂性：电子商务参与主体较传统交易参与主体多，法律关系较传统交易关系更为复杂。

8、电子商务法是一个独立的法律部门吗？为什么？

在我国法律体系中，电子商务法是独立的部门法。理由如下：电子商务法整体上属是对民商事主体以电子方式实施活动的立法调整，系民商法尤其是商法的特别法，内容符合民商法的理念与规则。同时，电子商务法调整对象的广泛性和特殊性又使得其难以依据传统的法律框架运行，故有单独制定专门的电子商务法的必要性。

9、谈谈你对我国促进电子商务发展的政策意见的评价。

电子商务行业为促进国民经济做出了非常大的贡献，政府大力扶持和引导电子商务发展的相关政策在电子商务发展进程中即为重要，是关键时期电子商务取得突破发展的重要催化剂，所以，为了促进电子商务的更好快速发展，全国乃至各个市县都发布了推进电子商务发展的相关政策。

截至2018年11月，近两年我国已经出台全国范围最新电子商务政策近20个，涵盖农村电商、失信惩戒、价格管理等各个方面的问题。多个省市地区就全国政策给出了相关的指导意见以及配套的措施，并陆续出台具体细化的地方性电子商务政策扶持行业发展。十三五期间，各省出台了在此期间发展电子商务的具体政策，政策中明确指出了各省到2020年的重点发展目标。相关政策皆有助于电子商务对相关产业的深度渗透，从而构建宽松有序、充满活力、良性循环的电子商务生态环境。

10、电子商务法的基本原则有哪些？其内涵分别是什么？

（一）自愿公平诚实信用原则

自愿公平诚实信用原则要求从事电子商务活动应遵循自愿公平诚实信用原则，尊重商业道德。其内涵在于电子商务法应尊重电子商务参与主体的意思自治，电子商务交易应遵循公平的原则，主体地位平等，相互间负有保密、如实告知、合理使用信息等诚实信用的义务。

（二）效率与安全保障原则

效率与安全保障原则是指调整和规范电子商务活动的法律、行政法规与其他规范性法律文件，应当充分保障电子商务的效率与安全。电子商务法以提高效率作为制度设计的出发点和落脚点，同时注重安全保障，减少电子商务虚拟化交易方式所增加的交易风险。

（三）线上线下平等原则。

线上线下平等原则是指电子商务活动与线下一般商务活动均应遵守民商事法律法规和相关交易规则，实行公平竞争。

（四）自律与社会共治原则

自律与社会共治原则是指电子商务经营者与电子商务行业协会应当加强从业者自律和行业自律，建立健全行业规范，引导本行业经营者依法竞争，推动行业诚信建设。电子商务市场的虚拟性、复杂性和不确定性增加对电子商务市场监管和治理的难度，应当通过经营者和行业自律以及社会他律形成合力，让市场机制和利益导向共同生效，形成行业协会、经营者和消费者的社会共治体系。

（五）鼓励创新与促进发展原则

鼓励创新原则即国家应当为电子商务领域的创新提供制度保障和政策支持。所谓促进发展原则是指国家鼓励和支持电子商务技术、经营内容、经营方式以及监管创新，遵循最小干预原则，尊重市场本身的规律，实行合理、必要且适度监管，促进电子商务发展。促进发展原则必须与鼓励创新相结合，应当以适度监管为前提。

四、案例分析题

1.是，因为不仅符合国际上与经济界对电子商务“商务活动电子化的界定也符合法律上对电子商务“经营性商行为”的界定，属于电子商务。

2.依照法律对当事人之间的电子商务关系进行调整即形成了电子商务法律关系，陈某某作为用户与美团外卖、北京三快公司、北京三快在线科技有限公司之间存在电子商务法律关系，具体为陈某某与美团外卖之间的电子商务服务法律关系；北京三快在线科技有限公司是美团外卖的运营主体，故陈某某与其之间的法律关系也是电子商务服务法律关系。

3.合理，基于合同法律关系的相对性原理，美团APP经营资质界面公示其经营主体为北京三快公司，且北京三快公司也未在用户服务条款和合同订立履行过程中向陈某某告知提供相关服务的民事主体。

4.(1)违反了在显著位置清晰标识经营情况的信息公示义务，虽然实际的经营者是北京三快在线科技有限公司，且电脑与移动端信息显示的方式有别，不能对消费者科以过高的注意义务。

(2)案件事实不构成欺诈，法院判决合理。本案证据表明北京三快公司在“选择商品”页面和“订单确认”页面采取不同的定位技术造成预估配送费与实际配送费之间的偏差，且消费者可以自愿选择与北京三块公司订立服务合同，北京三快公司并不存在故意隐瞒事实、或故意告知虚假事实的行为。故法院判决合理。

5.电子商务平台，是指为信息网络商务交易活动提供虚拟空间、交易场所、交易机制、交易规则等基础性服务，促进电子商务交易方达成交易的互联网计算机系统。电子商务平台与网络非交易平台的主要区别在于，电子商务平台具有专门的交易功能，且通常设有合同缔约履行、信用评价、争议解决等配套机制以促进电子商务交易的顺利开展。

就本案来说，如果电子商务平台的经营主体发生变更，电子商务平台的运用者应履行信息公示义务，且在用户服务条款或者在合同订立、履行过程中向消费者告知主体变更。

第二章  电子商务经营主体的一般规则

一、名词解释

1、电子商务经营主体

电子商务经营主体是在中国境内设立或取得营业资格，能够以自己的名义从事电子商务的自然人、法人和非法人组织。

2、平台内电子商务经营者

平台内电子商务经营者是注册为网站的用户从事电子商务经营活动的主体

3、消费者权益保障义务

根据《电子商务法》与《消费者权益保护法》的规定，电子商务经营者对于消费者所应承担的，旨在全面保障电子商务消费者权益的法定义务。包括信息披露义务、安全及时交付义务、押金合法退还义务、消费者意愿尊重义务。

4、可信交易系统提供义务

为防止电子商务经营者之间的不正当竞争，保护消费者合法权益，经营者有义务提供可信交易系统以保证电子商务的正常进行，不得实施下列行为：无正当理由拒绝、拖延或者中止向消费者提供服务；无正当理由限定消费者使用或者不使用其指定的服务或者产品；以欺骗、误导或者强迫等方式向消费者提供服务或者产品；提供的服务或者产品与其向用户所作的宣传或者承诺不符；擅自改变服务协议或者业务规程，降低服务质量或者加重用户责任；与其他经营者的服务或者产品不兼容时，未主动向用户提示和说明；未经提示并由消费者主动选择同意，修改用户浏览器配置或者其他设置；其他违反国家法律规定，侵犯消费者合法权益的行为。

5、格式条款

格式条款是指经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的相关协议、规则或者条款。

二、选择题

1、ABCD

2、ABC

3、C

4、ABCD

三、简答题

1、试述电子商务经营主体与传统民商事主体之间的关系

电子商务经营主体是参与电子商务法律关系并在其中从事电子商务主要经营业务或者提供其他相关服务的自然人、法人或非法人组织，包括非平台电子商务经营者、电子商务平台经营者以及电子商务服务提供者。电子商务经营主体属于传统民商法的主体，其特殊性在于采取数字化与电子化的方式从事经营，此特殊性未改变其商务本质，故而电子商务经营者多数情况下仍然可以与传统民商事主体形态相对应。传统民商事法律主体在网络环境下有特殊表现形式，故而在电子商务领域，不应再以传统主体形态为标准规定不同的运行与设立条件，而是以从事的电子商务的具体内容、形式等作为标准设定主体条件。

2、电子商务平台经营者的特殊准入条件是什么？

（1）拥有独立的网络交易系统与网络域名，并依照有关法律法规的规定办理网络IP地址的备案。（2）拥有完善的平台内交易规则，以及用户注册、安全保障等基本制度。上述规则与制度是平台经营者自运行的保障，也是约定平台与其用户基本权利与义务的基础。（3）拥有完善的订单履约与追踪、信用评价、售后服务与记录保存等制度。（4）提供或集成安全的在线支付、身份认证和电子签名等功能。

3、试述非平台电子商务经营者的特殊准入条件。

非平台电子商务经营者从运行模式上看包括平台内电子商务经营者和通过自建网站、经营的电子商务经营者以及通过其他网络服务经营的电子商务经营者。

（1）平台内电子商务经营者的特殊准人条件是向电子商务平台经营者提交其真实身份信息或营业执照信息。（2）通过自建网站经营的电子商务经营者的特殊准人条件是首先拥有独立的网络交易系统和网络域名并依照相关规定办理IP地址备案，其次是拥有完善的订单履约和追踪、信用评价、售后服务和记录保存等制度。（3）通过其他网络服务经营的电子商务经营者应当有技术成熟的设备，稳定安全且经备案的移动或其他网络系统，以及完善的订单履约与追踪、信用评价、售后服务与记录保存等制度。

4、电子商务经营主体办理工商登记的必要性是什么？

第一，工商登记将被虚化的市场主体通过登记而实化；第二，虚拟的市场更依赖登记的信息，登记本身就是对市场必需、与主体相关信息进行的收集、筛选和验证，其效用相当于政府登记机关提供的第三方信息服务；第三，虚拟市场的交易安全更需要登记程序的保障，登记是有效的风险防控手段；第四，工商登记是政府行使行政监管、税收监督等行政职能的制度原点，工商登记是政府进行电子商务行业的规范、电子商务经营者纳税管理的基本制度，只有建立了登记制度，才能使得政府监管成为可能。

5、你认为电子商务经营主体办理工商登记是否有必要区分线下是否已办理登记而采用不同的程序？为什么？

办理工商登记的具体程序应当区分是否已办理线下工商登记。理由如下：虑到电子商务便捷、效率的属性，对经营主体的注册或备案手续也应当以简捷、便利和低成本的方式实现。对于已经办理线下工商注册登记的经营主体，根据其具体从事活动的不同，办理变更登记或进行电子商务备案。若是未办理过线下工商登记的经营主体，应办理注册登记。

对于已经办理过线下注册登记的经营主体，其基本主体身份信息已经由工商登记机关掌握，故而在办理线上注册登记时，可简化不必要的手续，以适应市场效率的要求。而对于未办理线下注册登记的经营主体，则需要参照线下的注册登记规则办理，以发挥工商登记的门槛设置作用，将不符合法律规定和从业条件的主体排除在市场之外，保障基本的交易安全。同时，区分是否办理线下登记同样也是贯彻线上线下实质平等原则的体现。

6、电子商务经营主体豁免登记的条件是什么？请试对我国的相关规定进行评价。

根据《电商法》规定，电子商务经营主体豁免登记的条件是个人销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记活动。

评价：《电子商务法》中规定的豁免情形意图实现民事行为与商事行为的区分，将偶发性的不符合商事行为基本特征的电子商务民事交易行为排除在外，符合我国电子商务精英的现实情况。

其次，主体登记豁免制度的规定是使电子商务主体登记制度满足刚性要求同时兼顾弹性空间，更契合我国电子商务市场发展对法律制度的复杂需求。但上述豁免情形的具体内涵内涵存在解释空间，尤其是对“零星小额”的解释。

最后，经营主体豁免登记并不意味着不需要受主管机构监督。非经营性用户进入平台交易要向平台经营者提交真实身份信息，录入平台档案，接受平台及有关主管机构监督。

7、电子商务经营主体信息公示的法律意义是什么？

一方面，要求电子商务经营主体信息公示有利于促进电子商务经营主体诚信自律，强化对电子商务经营主体的信用约束，维护电子商务市场的交易安全与交易秩序。

另一方面，要求电子商务平台经营者承担特有的主动信息公示义务。是因为其为信息掌握者，便于公示；信息公示有助于交易对方充分了解特定经营主体的合法经营资格和真实身份，能够增强交易的安全；部分信息关系到经营主体能否合法开展活动，保障交易的合法性。要求在网站首页或从事经营活动的主界面醒目位置公示相关信息，有助于增加信息的辨识度，达到公示效果。

8、电子商务经营主体强制退出的事由与法律后果是什么？

电子商务经营主体的强制退出是指由工商行政管理部门等强制性吊销电子商务经营主体的电子商务营业执照，取消其电子商务经营资格的情形。

事由：一是因技术、设备、人员等条件的变化不再符合申领电子商务营业执照的条件的；二是法人、其他组织依法解散、被吊销营业执照或者被撤销；三是提交虚假信息、采取其他欺诈手段领取电子商务营业执照或者伪造电子商务营业执照，情节严重的；四是在电子商务经营活动中销售的商品或提供的服务不符合法律、行政法规的规定，情节严重或造成严重后果的；五是在电子商务经营活动中对销售的产品或提供的服务进行虚假宣传，情节严重或造成严重后果的；六是以进行诈骗等非法经营活动为目的从事电子商务经营活动的；七是依法应当吊销电子商务营业执照的其他情形。

法律后果：在完全退出电子商务领域的情况下，自然人退出后不再具备经营主体资格；法人或其他组织，除非因为违法活动被强制吊销营业执照、注销主体资格，否则仅丧失经营电子商务的资格，可继续从事线下商业活动。对于强制退出导致主体资格丧失的情况，应将该主体从事电子商务经营活动中形成的债权债务纳入清算程序；而对于电子商务经营主体仅退出电子商务市场而继续从事线下经营的情形，可以不进行清算，但应当对其从事电子商务经营活动过程中形成的债权债务进行了结。

9、非平台电子商务经营者与电子商务平台经营者的一般性义务有哪些，具体内容是什么？

（1）主体信息提供义务：电子商务经营者应当在从事经营活动的网页、软件界面中以显著的方式持续公示下列信息，并以适当的技术手段保证消费者可以保存和阅读有关信息：第一，能够代表经营者主体资格与经营资格的营业执照等证照以及各类经营许可证或链接标识；第二，互联网信息服务许可登记或经备案的电子验证、标识；第三，经营地址、法律文书送达地址、邮政编码、电话号码、电子邮箱等有效联系信息；第四，监管部门或消费者投诉机构的联系方式；第五，依法应当规定的其他信息。经营者应当保证上述信息的真实、全面，并应在相关信息变更时及时公示，使公示的信息与实际情况相符。若自行终止从事电子商务的，应当提前三十日在主页显著位置公示有关信息。

（2）交易信息的妥善保存义务

经营者可采取电子签名、数据备份、故障恢复等法律规定或行业通行的技术手段保护交易过程产生的全部信息，确保交易数据和资料的完整性与安全性，以及原始数据的真实性。经营者保存交易信息的期限应当符合法律、法规的规定。目前，《网络交易管理办法网络购物服务规范》等法规与部门规章规定保存期限不少于两年，《电子商务法》规定保存时间自交易完成之日起不少于三年。

（3）遵守格式条款相关规则的义务，包括格式条款的提示说明义务、格式条款修改时告知并征得同意的义务、遵守格式条款限制性规定的义务、接受格式条款行政监管与行业规制的义务。

（4）对收集、使用的个人信息的保护义务，包括收集使用个人信息征得同意的义务、个人信息更正查询的协助义务、超目的范围收集使用信息的告知与征求同意义务、对个人信息的安全保护义务。

（5）可信交易系统的提供义务。

（6）交易系统的安全维护义务。经营者有义务按照国家有关信息安全的相关规定建设、运行、维护交易系统，建立健全安全保护技术措施，保障交易的安全性。

10、非平台电子商务经营者的权利有哪些？

非平台电子商务经营者的一般性权利：（1）依法经营受保护的权利；（2）依法享受税收优惠的权利

通过自建网站或其他网络服务经营的电子商务经营者的权利：（1）自由设立网站或采用其他网络的权利；（2）自行发布信息，或者开设端口由用户直接发布信息的权利；（3）依法收集并合法使用用户相关信息的权利；（4）对经营中获得的大数据信息有所有权与使用权；（5）基于用户的不同属性设定注册条件的权利

11、如何理解非平台电子商务经营者对其用户应负担的义务？

（1）销售或提供法律、行政法规允许交易并且符合保障人身、财产安全的商品或者服务的义务。（2）履行开具发票的义务。（3）履行消费者权益保障义务。（4）信息保管、保密与合理使用的义务。（5）依用户申请处理信息的义务。

12、非平台电子商务经营者对企业经营者应承担什么义务？

非平台电子商务经营者对企业经营者应承担依法正当开展经营的义务。电子商务经营者不得利用网络技术手段或者其他载体，实施损害其他经营者商业信誉、商品声誉以及侵犯知识产权人的知识产权与商业秘密等不正当竞争行为。

13、如何理解信息与数据的关系？

数据和信息之间是相互联系的。数据是反映客观事物属性的记录，是信息的具体表现形式。数据经过加工处理之后，就成为信息；而信息需要经过数字化转变成数据才能存储和传输。从信息论的观点来看，描述信源的数据是信息和数据冗余之和，即：数据=信息+数据冗余。数据是数据采集时提供的，信息是从采集的数据中获取的有用信息。由此可见，信息可以简单地理解为数据中包含的有用的内容。

四、案例分析题

1.属于电子商务经营者中的电子商务平台内经营者。根据《电子商务法》第十条规定，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的主体能够豁免登记。另根据《网络交易监督管理办法》第八条规定，个人通过网络从事保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等依法无须取得许可的便民劳务活动，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。个人从事网络交易活动，年交易额累计不超过10万元的，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店交易额合并计算。个人从事的零星小额交易须依法取得行政许可的，应当依法办理市场主体登记。

刘某某如若申请豁免登记，应满足上述条件。

2.（1）本案中，判断是否构成损害竞争对手商誉的不正当竞争行为，需要依据当时有效的《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”(2017年11月4日修改后对应的法条为第11条:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”)。损害竞争对手的商业信誉构成商业诽谤行为，根据案件事实以及相关证据，武汉金牛公司等三家公司利用电子商务平台经营者设立的知识产权保护平台及其机制，恶意发出错误通知包括明知通知错误仍不及时撤回或者更正、反复提交错误通知等手段，阻挠刘某某的正常经营活动、获取不当利益，构成了滥用权利进行恶意投诉的不正当竞争行为。

(2）评价：电商平台经营者作为网络服务提供者，对平台内经营者的侵权行为一般不具有提前预知和避免发生的能力，故其不必然承担侵权的民事责任。但，如果电商平台经营者构成帮助侵权，则应当与平台内经营者承担共同侵权的民事责任，且不能以其与平台内经营者之间的责任承担约定对抗权利人。《电子商务法》第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。由此，涉电商平台案件中，电商平台经营者对平台内经营者的知识产权侵权行为承担过错责任。虽然电商平台经营者作为网络服务提供者，面对平台上海量的商品和服务不具有事先审查的法定义务，也不能对其苛以过高的注意义务，但其仍应依法承担必要的、合理的审核、注意义务，履行平台管理责任，防范平台内知识产权侵权行为的发生。由于电商平台经营者运营模式、技术水平、管理能力等的差异，在其是否违反审核、注意义务构成帮助侵权的认定上应具体分析、个案认定。需要注意的是，不能仅因电商平台经营者采用算法等技术手段对消费者进行个性化推送，而要求其承担更高的注意义务。

3.在分析电子商务经营者的公平竞争义务时，经营者基于一定事实对竞争对手作出的质疑与推测是否构成商业诋毁值得讨论，因为竞争者之间具有天然对立的立场。判断经营者对竞争对手所作出的言论是否构成商业诋毁，需要考虑到言论自由与公平竞争之间的平衡。其中最重要的判断因素为经营者的言论是否出于善意。由于经营者作为竞争者的立场以及所产生的市场影响力，加之电子商务经营者的言论往往通过网络传播，更容易造成不良影响，经营者应当负有相比一般消费者更为严格的注意义务，不应该轻易对竞争对手进行评论。

第三章 电子商务平台经营者的权利与义务

一、名词解释

1.电子商务平台

电子商务交易平台是为电子商务活动提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。

2.电子商务平台经营者

电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

3.混合型电子商务平台经营者

混合型电子商务平台经营者是指不仅提供交易平台的运营服务，自身也从事商品销售或服务提供的电子商务平台经营者，成为交易的一方当事人。

4.协助维权义务

协助维权义务是指电子商务平台经营者有义务在平台上建立投诉举报机制，为权利人维权提供通道和协助服务。

二、选择题

1、ABD

2、D

3、C

4、A

三、简答题

1、个人能成为电子商务平台经营者吗?非法人组织呢?谈谈你的观点并简要说明理由。

自然人不能成为电子商务平台经营者，非法人组织可以成为电子商务平台经营者。根据《网络交易管理办法》以及《电子商务法》规定，电子商务平台经营者仅限于法人或非法人组织。理由如下：第一，因为电子商务交易平台为经营者提供交易场所以及交易撮合等服务，形成巨大的专业交易的虚拟市场，所以平台经营者需要有一定的经济实力和管理能力，通常情况下法人或非法人组织的经济实力与管理能力会强于自然人。第二，作为独立的法律主体，法人或非法人组织具备的组织性特征使得其可以超越自然人生命有限的局限而永续存在，从而实现电子商务交易的连续性。

2.谈谈你对平台治理的理解，其与社会治理的关系是什么?

电子商务平台治理是当前社会治理的重要内容。电子商务平台是人民生活的新领域，也是社会治理的新领域。不仅平台经营要强化社会责任，政府监管也应当与时俱进，提高服务水平。原有的社会治理部门应当与平台经营者加强合作。比如前者向后者开放一部分公共管理资源，如特定政府信息；建设双方的数据互联机制；合作设置市场准入条件，完善相关标准与政策法规。

十九大报告提出打造共建共治共享的社会治理格局。通过平台治理，可以实现社会治理的社会化、智能化、专业化，提高网络综合治理能力，形成党委领导、政府管理、企业履责、社会监督、网民自律等多主体参与，经济、法律、技术等多种手段相结合的综合治网格局。

3.垂直电商与电子商务平台经营者的区别是什么?

垂直电商是指自行设立网站、拥有独立的信息网络系统而不借助于电子商务交易平台进行商品销售或服务提供的自然人、法人或其他组织。电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。二者的区别在于有二：第一，自然人能够成为垂直电商但不能电子商务平台经营者；第二，电子商务平台经营者在电子商务交易中居于第三方位置，它是基于电子商务的飞速发展而产生的一种新型中间商。

4.垂直型、居间型、混合型、单一型、复合型电子商务平台经营者的特点与法律地位分别是什么?

【特点】纯粹型电子商务平台经营者仅提供交易平台但不参与其他交易。【法律地位】其既非卖方也非买方，故不需就主体间交易享有权利与承担义务，但应制定用户守则、经营规约和交易规则等自律规范，并建立交易安全保障、不良信息处理以及纠纷解决机制等自我管理规范，发挥平台作为电子交易市场的基本功能。

【特点】居间型电子商务平台经营者不仅提供网络交易平台，而且自身对于买卖双方的电子商务交易充当居间人角色。【法律地位】其本身参与到交易中，但不属于交易的任何一方或其代理人，而是为双方提供订约机会的居间人。

【特点】混合型电子商务平台经营者不仅提供交易平台的运营服务，自身也从事商品销售或服务提供的电子商务平台经营者，成为交易的一方当事人。【法律地位】其不仅有平台经营者的权利与义务，也有非平台电子商务经营者的权利与义务、其有义务通过清晰标识区分自营与非自营商品，避免消费者误解。

【特点】单一型电子商务平台经营者仅提供网页空间、虚拟交易场所、交易规则、交易撮合及信息发布等平台服务功能。【法律地位】其依法享有平台经营者的权利，负担平台经营者的义务，同时结合其所参与的法律关系的性质确定具体的权利与义务。

【特点】复合型电子商务平台经营者不仅提供电子商务平台服务，还提供或集成促进电子商务交易的身份认证、信用评价、广告发布、网络营销、网上支付、物流配送、交易保险等辅助服务。【法律地位】其应注意标示辅助服务是自己提供还是他方借助平台提供，明晰权利与义务的归属主体，从而正确的确定责任主体。

5.电子商务平台经营者对平台内电子商务经营者有哪些权利?

电子商务平台经营者针对平台内电子商务经营者的权利包括：（1）制定自律规范与自我管理规范的权利。《电子商务法》第32、33条确认了平台经营者该项权利。理论上自律规范可包括用户守则、经营规约以及交易规则，但实践中可不予区分。（2）定期核验平台内电子商务经营者真实身份信息等材料的权利。平台经营者有权对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新。平台经营者有权对未取得营业执照而从事经营活动的自然人的真实身份信息进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，便于交易相对人获知其身份信息。

6.电子商务平台经营者自我管理的义务与责任主要表现在哪些方面?

电子商务平台经营者的义务与责任包括：第一，用户守则、经营规约和交易规则等自律规范与自我管理规范制定与修改的公示义务；第二，对经营行为合法性的审查义务，应当采取合理可行的技术措施和管理措施，监督平台上的经营者合法经营。对于违反法律、行政法规的经营行为，平台经营者有权要求商户改正或依约定采取相应的管理措施。第三，建立交易安全保障、不良信息处理以及纠纷解决机制等自我管理规范的义务，要发挥平台作为电子交易市场的基本功能。

7.电子商务平台经营者对消费者的义务与责任有哪些?

电子商务平台经营者自我管理的义务与责任主要表现在：（1）自律规范与自我管理规范制定与修改的公示义务；（2）对经营行为合法性的审查义务

电子商务平台经营者对消费者的义务与责任包括：（1）提供公平竞争条件的义务；（2）终止服务的告知义务；（3）为消费者提供真实搜索结果的义务；（4）协助维权义务；（5）用户信息、交易记录存管和使用的义务；（6）提供信用及相关服务的义务；（7）建立消费者权益保证金时接受监督的义务；（8）清晰标识服务来源的义务

8.为保护知识产权，电子商务平台经营者可以采取哪些措施?

电子商务平台经营者可以采取以下措施保护知识产权：（1）在接到知识产权权利人发出的侵权通知时，平台可采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；（2）平台将该通知转送给平台内经营者后若收到平台内经营者提交的不存在侵权行为的声明的，负及时终止所采取措施的义务；（3）平台经营者应当及时公示收到的通知、声明及处理结果：（4）电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

9.电子商务平台经营者需要对国家与有关部门承担义务吗?为什么?如果需要，承担什么义务?

电子商务平台经营者需要对国家与有关部门承担义务，理由如下：第一，平台经营者作为与平台内电子商务经营者产生直接法律关系的一方主体，对平台内电子商务经营者的实际情况最为了解。第二，平台经营者在交易服务功能的基础上衍生出公共管理职能，具有一定的公共性，平台治理、行业自律与行政管理形成了体系化的电子商务治理与监管系统。第三，平台内电子商务经营者的经营和交易信息汇集于电子商务交易平台，平台成为各种商业信息、用户信息、资金信息、物流信息的存储和管理者。政府必须依赖平台经营者提供的必要信息，才能对电子商务经营实施必要的行政管理与监督。

电子商务平台经营者承担义务的内容包括向相关行政机关报送信息、提供协助的义务；在平台内商品或服务信息异常时向有关部门报告的义务；配合政府监管和司法机关执法的义务。

四、案例分析讨论题

1.审查义务范围：（1）资质审查。《电子商务法》第二十七条第一款规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。

（2）知识产权合法性审查。《电子商务法》第四十一条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称“《意见》”）第四条规定，依据电子商务法第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。《电子商务法》虽然规定了电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，但这里的保护规则是否包括一定范围内的事前审查义务，该法条并没有明确。《意见》中虽然进一步规定了电子商务平台经营者应当如何建立知识产权保护规则，但从该法条仍不能得出电子商务平台应当对知识产权采取事前审查义务的结论。

是否有义务审查侵权：关于电子商务平台经营者是否适用知识产权事前审查存在两种不同观点。一种观点认为，事前审查义务对于电商平台经营者而言是一种较高标准的要求，并且事前进行知识产权合法性审查的成本往往过高，出于效率和经济理性的考虑，对于电商平台不应再设定事前审查义务。另一种观点认为，电商平台虽然一般不负事前知识产权审查义务，但电商平台经营者还是应当在事前采取必要、合理的预防知识产权侵权的系列措施。

2.根据《电子商务法》第四十二条规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。对此，平台应提供申诉渠道，允许经营者在遭遇恶意投诉时提交申诉，要求恢复商品链接或澄清事实。平台应支持经营者提起“反向行为保全申请”，即在紧急情况下，如双十一等购物节期间，要求电商平台立即恢复被移除的商品链接。平台应与市场监管部门合作，对恶意投诉进行监控和处理。平台应协助监管部门调查恶意投诉背后的动机和背景，确保平台内的市场环境公平、健康。

3.（1）建立知识产权保护规则。《电子商务法》第四十三条规定，电子商务平台经营者必须建立知识产权保护规则，其根本目的是履行知识产权保护的法定义务。电子商务平台的知识产权保护规则必须符合相关知识产权法律、行政法规的规定，不得降低法定的知识产权保护水平或者为知识产权保护设置不合理的条件或者障碍。规则内容并非简单重复有关法律规定或者要求，而是将法律规范应用于平台环境，并使之具体化、细致化。

（2）与知识产权人等各方加强合作。《电子商务法》第四十一条规定，电子商务平台经营者应当与知识产权人加强合作，包括平台之外的知识产权人。电子商务平台经营者应当依法给予平台内外的知识产权人同等的待遇，不应歧视平台外的知识产权人或者为其权利保护设置障碍，对侵害知识产权的行为均应及时采取措施，不得偏私。电子商务平台经营者不仅应与知识产权人加强合作，还应与平台内经营者、消费者等其他利益相关方合作，还要与相关执法机构加强合作，积极配合有关的执法活动。

（3）实施知识产权治理措施。《电子商务法》第四十二条至四十四条规定，电子商务平台经营者收到知识产权人通知后应对平台内相关经营者采取必要的措施。

第四章电子商务服务提供者的义务与责任

一、名词解释

1.电子商务服务提供者

电子商务服务提供者是指在电子商务过程中专门从事网络接入服务、信息服务和交易服务的自然人、法人、其他组织。

2.电子商务服务协议

电子商务服务协议是由作为网站设立者的电子商务服务提供者制定的、确立其与作为网站使用者的服务接受人之间权利与义务关系的协议。

3.电子商务服务接受者

电子商务服务接受者即网站用户，是在电子商务服务网站上注册接受电子商务服务的主体。

4网络主机服务提供者

网络主机服务提供者是网络接入服务提供者的一种。网络主机服务提供者向用户提供虚拟主机服务，供用户建立主页和网站。

5.网络内容服务提供者

网络内容服务提供者是指把信息上传至互联网供社会公众访问的主体，也就是通过互联网为用户提供信息的主体。

6.网络交易服务提供者

网络交易服务提供者是为网上交易提供辅助服务的主体，是指为优化网上交易环境和促进网上交易，为网络交易双方提供配套的身份认证、信用评估、广告发布、网络营销、网上支付、物流配送、交易保险等辅助服务的自然人、法人或其他组织。

二、选择题

1、 BCD

2、 D

3、 ABC

4、 ABCD

三、简答题

1.试述电子商务平台经营者与电子商务服务提供者的联系与区别。

联系：从广义角度理解，电子商务服务提供者应包括电子商务平台经营者，因为电子商务平台经营者存在的价值主要是为电子商务交易提供撮合及相关服务。

区别：电子商务平台经营者在电子商务发展中居于核心地位，电子商务交易平台是多方法律关系的交织，具有类似社区的公共性，是具有一定治理功能的特殊的私主体；而电子商务服务提供者提供一对一服务关系。

2.电子商务服务法律关系的主体有哪些?需要具备哪些条件？

电子商务服务法律关系的主体包括电子商务服务提供者和电子商务服务接受者。电子商务服务提供者通过设立网站从事电子商务服务应当遵守中华人民共和国有关电信和信息网络服务管理的规定并需要获得互联网信息服务增值电信许可证。电子商务服务接受者即网站用户，可以是自然人、法人和非法人组织。其必须接受网站制定的服务规则方可成为网站用户。

3.简述电子商务服务提供者的一般性权利与义务。

电子商务服务提供者的一般性权利与义务包括制定电子商务服务协议的权利与义务、修改电子商务服务协议的权利与义务、针对电子商务经营者的权利与义务以及信息核查与交易信息保存的义务。

制定、修改电子商务服务协议的权利与义务：电子商务服务协议作为直接调整电子商务服务提供者与服务接受者之间关系的协议，一经用户同意即具有约束力。电子商务服务提供者修改服务协议时应当遵循公开、连续、合理的原则，修改内容应当至少提前七日予以公示并通知用户。用户不同意修改内容、申请退出网站的，电子商务服务提供者应当允许其退出，并根据原协议或交易规则承担相关责任，但用户支付对价的除外。

电子商务服务提供者针对电子商务经营者的权利与义务要求电子商务服务提供者应当与电子商务经营者订立特定内容的协议，以规范用户经营行为。

信息核查与交易信息保存的义务：网络服务提供者应当要求申请者提供经营资格和个人真实身份信息、签订服务合同、依法记录其上网信息。同时，电子商务服务提供者也应该承担保存交易信息的义务。

4.试述网络接入服务提供者的概念与基本特征。

网络接入服务提供者是指在电子商务中为用户提供互联网信息传输中介服务的人。它的基本特征是维持网络的正常运行，从事信息传递工作，其本身并不组织、筛选信息。各类网络接入服务提供者对于网络用户进行电子商务起到沟通的桥梁作用。

5.网络接入服务提供者的具体类型有哪些?

网络接入服务提供者主要可以划分为以下几个类型：网络基础设施经营者、互联网连接服务提供者、网络主机服务提供者、电子布告板系统经营者、邮件新闻组及网络聊天室经营者、信息搜索工具提供者。

6.网络接入服务提供者承担违约责任的具体事由有哪些?

网络接入服务提供者违约的情况可以概括为以下三类：第一，未按照指令或者以错误的时间、对象和内容发出一项关于订立合同的要约、承诺、发货通知、支付命令或货损通知等信息；第二，由于疏于管理或者技术更新导致用户损失，如用户信用卡账户、密码失窃或者交易信息被篡改等；第三，因网络线路问题导致网络交易信息发送延迟、丢失或者中断等。

7.你认为网络接入服务提供者应当承担侵权责任吗?为什么？

在一般情况下，网络接入服务提供者不需要对用户实施的侵权行为承担责任，除非其存在过错。理由如下：国际立法例包括世界知识产权组织、美国、欧盟在网络接入服务提供者侵权责任承担上都持限制态度。我国《侵权责任法》同样明确规定了网络服务提供者的安全港规则。现行立法表明限制网络接入服务提供者侵权责任成为共识。

8.搜索引擎经营者可能承担侵权责任的事由有哪些？

（1）搜索引擎经营者侵犯知识产权的侵权责任。将他人商标当作关键词广告出卖时搜索引擎应承担侵权责任。

（2）搜索引擎经营者竞价排名中的侵权责任。此时搜索引擎相当于广告发布平台，应承担对付费用户的形式审查义务，对广告商的相关资料与信息进行核对，否则与广告发布者承担共同侵权责任。同时还承担防范不正当竞争行为的义务，协助取证和公正。

（3）搜索引擎个人信息保护中的侵权责任。一般情况下，搜索引擎只是信息传输通道，不承担侵权责任，但由于其有优势与能力对相关信息进行过滤和筛选，故而应承担保护个人信息的社会责任。

9.试述网络内容服务提供者的法律地位与责任。

网络内容该服务提供者是网络内容服务合同的一方当事人且该类合同为格式合同，应遵循格式合同的相关规则。

网络内容服务提供者的法律责任包括行政责任和侵权责任。从行政责任来看，经营性互联网信息服务的网络内容服务提供者需办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证，并在网站的显著位置标明其经营许可证编号，否则应承担相应的行政责任。从侵权责任来看，网络内容服务提供者上传的信息包含有侵犯他人著作权的内容，则网络内容服务提供者应该向著作权人承担侵权责任。

10.网络交易服务提供者应负担哪些一般性义务?

网络交易服务提供者应当负担的一般性义务：（1）具有合法的主体资格条件；（2）提供规范化的服务，完善相关制度，包括维护系统安全与交易秩序、主动进行信息披露、维护用户利益，监控用户发布信息的正当性、履行消费者保护的规则。

四、案例分析讨论题

1.泰安神创电子商务有限公司属于一人有限责任公司。属于电子商务服务网站设立者。其具有制定电子商务服务协议、修改电子商务服务协议、信息核查和交易保存的、规制电子商务经营者的义务和责任。

2.法院从行为、过错、损害后果以及因果关系四个角度进行分析。从行为角度，网站对于作品进行分类整理使用户无需跳转就可观看，与网站实际提供作品无异；从过错角度，影视大全-券叔叔具有进行网络传播作品的故意；从损害后果角度，其行为已经构成对被链接网站的实质性替代；从因果关系角度，其将本应该从聚合网站才能呈现的内容通过自身软件呈现给用户，实质上替代了被链接网站向公众提供作品并由此获得广告等商业收益，侵犯了权利人的权利，造成了经济损失。

3.法院认为神创公司在公众号上设置的链接模块名为“VIP电影免费看”从一般理性人的角度，VIP指高级会员，免费观看指无需交费直接观看，其隐含的意思就是通过链接，免费观看属于会员能够观看的电影，主观上具有侵权的故意。

第五章  电子合同法律制度

一、名词解释

1.电子合同

电子合同是平等主体之间以数据电文形式订立的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2.信息产品合同

以信息产品为标的物的合同，是信息产品合同。

3.点击合同

点击合同，即电子形式的格式合同，实践中可能通过点击使用网站、进行注册等方式而成立。

4.确认收讫规则

确认收讫规则是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统应向发送人发出表明其已收到通知。

二、选择题

1、A

2、CD

3、D

4、ACD

5、B

6、C

7、BC

8、ABD

9、ABC

10、ABCD

三、简答题

1.试述电子合同的概念与特征。

电子合同是平等主体之间以数据电文形式订立的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。目前，电子合同主要通过电子邮件、在线交易系统以及即时通信等网络通信方式订立。电子合同的特征包括：合同订立具体方式的特殊性、合同订立的具体过程的一次性、合同成立和生效构成条件的功能等同性、合同表现形式的非纸面性、合同当事人权利和义务内容的复杂性、合同的履行和支付的多样性。

2.简述信息产品合同与非信息产品合同的联系与区别。

以信息产品为标的物的合同，是信息产品合同。非信息产品合同是不以信息产品为标的的合同。信息产品合同与非信息产品合同都属于电子合同。二者区别在于合同的不同标的决定了合同履行与交付规则的区别。

3.简述电子合同法律制度的调整对象与适用范围。

电子合同法律制度的调整对象为电子合同。电子合同法律制度主要是调整通过数据电文等网络信息技术缔结与履行合同而引发的实体性与程序性问题。电子合同法律制度的适用范围应遵守合同法适用范围的一般规定，同时应遵守电子签名法适用范围的规定。有关身份关系的协议、电子签名法排除的文书类型均不属于电子合同法律制度的适用范围。

4.试述电子合同要约与要约邀请的区分标准

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个要件：（1）内容具体明确；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，它不因相对人的承诺而成立合同，对要约邀请的发出人没有法律约束力。

理论上，可以根据要约的法律构成来区分要约与要约邀请。实践中，根据交易的具体现象区分二者比较具备可操作性。在电子商务中应将电子商务广告和在线交易区别考察，在线交易又应当考虑标的为实物还是计算机信息。

电子商务广告分为普通商业广告和悬赏广告两类。商业广告原则上视为要约邀请，如果普通商业广告中含有合同得以成立的确定内容和希望订立合同的愿望，则视为要约。电子商务环境下的悬赏广告不改变其要约性质。

在线交易中根据标的属性及交易媒介的不同，分为通过访问自建网站或网页进行交易和通过电子商务交易平台进行交易。通过网页展示实务商品属于要约邀请，通过网页展示计算机信息产品认定为要约。通过电子商务交易平台无论是展示实物商品还是计算机信息都可认定为要约。

5.你如何评价电子合同中要约可以撤回的观点?并试着列举一些具体的情形。

电子要约的撤回虽然非常困难，但也存在可能，尤其是在网络拥挤或服务器发生故障的情况下，数据电文可能被存储到某一技术媒介而延迟到达受要约人，使得撤回要约的通知可能更早地到达受要约人。故从尊重契约自由原则和维护法律的一致性出发，法律应承认要约人撤回要约的权利。不能因为在一般情形下不会发生就剥夺当事人撤回要约的权利，应尊重和赋予要约人对其发出要约的撤回权，只要技术上可以实现即可。

6.电子合同中承诺的生效要件有哪些?

承诺生效则合同成立。一项有效的承诺须具备以下构成要件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出；（2）承诺的内容必须与要约的内容保持实质性一致；（3）承诺必须在要约的有效期间内作出。

7.简述我国相关法律中对电子要约与承诺到达时间的规定并简要评价

《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国电子签名法》规定，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。《中华人民共和国民法总则》对上述规定进行修正，规定以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示的生效时间时，尊重当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间的约定，在没有另外约定时，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

评价： 首先，我国相关规定将电子合同要约与承诺的到达时间规定为生效时间，更有助于维护交易安全。其次，在确定合同要约承诺的到达时间时，采当事人约定优先主义，尊重当事人意思自治，并且兼顾交易相对人的利益，更加科学，与联合国《电子商务法》的规定相一致，反映了国际立法潮流的发展方向。

8.简述确定电子要约、承诺发出或达到时应考虑的基本要素

确定电子要约、承诺发出或达到时应考虑的基本要素包括：1.不同信息系统间数据格式不兼容或不完全兼容时信息发送或接收的认定；2.点击合同中承诺无法撤回时对消费者的保护；3.双方使用同一信息系统时信息发出与收到的确认。

9.简述确认收讫规则的价值与法律效力

确认收讫规则的价值：互联网存在开放性和复杂性，发送人在发出要约或承诺后，被他人运用技术截获的可能性更大，无法确切知道接收人收到与否，自己是否处在受约束的状态。确认收讫规则有助于平衡双方当事人的利益、减少发送人的风险、实现交易安全。但同时其增加商业成本，故而是否采用，应充分尊重当事人的意思自治。

确认收讫的法律效力：除非当事人之间有特别约定或法律有明确规定，确认收讫仅仅表明接收人收到电子信息，具有接收回执的效果，并不意味着接收人同意电子信息的内容或愿意承担相应的法律后果。在合同法的理论与立法上，确认收讫通常不被作为承诺来对待。

10.电子合同的有效要件有哪些?

电子合同的有效也应符合一般合同的有效要件，但同时应兼顾电子合同的特殊性。包括：（1）当事人在订立电子合同时必须具有相应的行为能力；（2）当事人订立电子合同时意思表示真实；（3）电子合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

11.当事人缔约能力对电子合同效力的影响有哪些?

（1）当事人是自然人时，其缔约能力对合同效力的影响：

对于有通过相关技术手段表明行为能力状态的，适用商法的外观主义原则采推定制度。完全行为能力者和限制行为能力者在其能力范围内订立的内容合法的电子合同是有效合同，无行为能力者订立的电子合同无效，限制行为能力者未征得其法定代理人同意订立的合同效力待定。

对于没有通过相关技术手段表明行为能力状态的，应当适用一般的民事行为能力确认制度，并进而确定电子合同的效力。在交易相对人对发件人具备行为能力有明确要求，而发件人不具备行为能力时，由发件人的监护人承担相应的责任。行为能力欠缺的发件人未经其法定代理人同意订立的电子合同效力待定。

（2）当事人是法人与非法人组织时，其缔约能力对合同效力的影响：

根据我国合同法相关司法解释的规定，即便企业超越经营范围订立的合同，除非违反限制经营、禁止经营或特许经营的规定，合同不因此而无效。

12.电子合同效力待定的情形是什么?

一是在双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮件系统，输的数据电文有被他人截获、篡改的可能，发生超出被代理人授权范围，被代理人可能拒绝承认代理行为的效力，从而否定自己的合同责任。

二是双方均采用了数字认证等安全系统，可能存在被代理人主张所做的意思表示系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为。此种情况属于企业内部行为，不对外发生效力，援用表见代理的规则，发生有权代理的法律后果。

13.可撤销电子合同的事由有哪些?

可撤销电子合同的事由：（1）发生电子错误，包括电子意思表示错误，利用电子方式进行通知时的错误，进行电子履行时的错误以及自然人生成一个数据电文时所发生的错误；（2）传统的合同可撤销事由，包括基于重大误解、受欺诈、被胁迫、乘人之危导致显失公平等情形订立的合同。

14.试述特殊类型电子合同的特殊性。

特殊类型电子合同有：自动交易电子合同、点击合同、团购电子合同、代购电子合同。

自动交易合同的特殊性在于：与传统合同订立过程需要要约人和承诺人一同参与协商不同，自动交易合同通过智能化交易系统自动收发和处理电文，甚至全部或部分履行合同。自动交易系统反应设立人意志，是当事人意志的延伸，系统错误后果由设立人承担。

点击合同的特殊性在于：第一，合同由一方当事人预先拟订，条款定型化，相对人的意思有复合型，合同条款具有部分可选择性；第二，合同可以广泛、重复使用，其相对人可以是不确定的任何人；第三，点击合同具有互动性。

团购电子合同的特殊性在于：第一，合同内容可以在合同法规定的合同应当具备之一般条款的基础上包括最低成团人数、折扣人数、付款方式等。第二，团购电子合同的履行与参团人数密切相关，要求经营者在承担后以团队价格履行合同的义务同时也赋予其在未成团时接触合同的权利。第三，由于团购价格优惠，应当特别规定团购电子合同中的质量保障义务。

代购电子合同的特殊性在于：电子商务经营者与买受人之间成立委托合同法律关系，代购经营者通常不需要承担标的物质量问题导致的责任。但其负有协助买受人维权的义务。

15.试述电子合同履行方式与地点的基本规则。

电子合同主要有三种履行方式：第一种是在线付款、在线交货。第二种是在线付款、离线交货。第三种是离线付款、离线交货。

对于以非信息产品及附着载体的信息产品为标的的电子合同：按照合同的约定履行；约定不明确的，依当事人之间达成的补充协议履行；不能达成补充协议的，按照交易习惯确定；仍不能确定的，按照合同法的规定履行，即履行地点不明确时，给付货币的在接受货币一方所在地履行，交付不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。

对于无附着载体的信息产品的交付：以信息系统为参照标准确定合同履行地。

对于提供服务的交付：以服务接受者所在地作为合同的履行地。

16.试列举信息产品电子合同违约责任的承担方式。

信息产品电子合同违约责任的承担方式主要包括：（1）传统方式：支付违约金、采取补救措施、赔偿损失和实际履行；（2）特有的责任承担方式：继续使用、停止使用。

四、案例分析题

1.本案中存在史某某与卖家之间的服务合同关系，由史某某支付价款，卖家提供服务。史某某与交易猫平台之间的电子商务服务关系。卖家与交易猫平台的电子商务服务关系。

2.性质属于网络交易规则。目前，理论界关于网络交易规则的性质问题，有两种观点。一种观点是交易习惯说，此说认为，网络交易规则属于交易习惯，作为法律渊源而言，即属于习惯法。从司法解释对交易习惯的界定来看，交易习惯具有四个特征：适用领域是交易行为；适用的地域为当地或者某一领域、某一行业；规则的内容是通常采用或者经常使用的做法；确定的标准为对方知道或者应当知道以及双方经常使用。网络平台的交易规则完全符合上述四个特征。另一种观点是格式条款说，此说认为交易规则属于网络交易平台的提供者为了重复使用而预先拟定的，也没有与平台的用户进行过协商的条款，因此，性质上属于典型的格式条款，受到我国民法典等法律关于格式条款规制制度的约束。

3.卖家一端发来的消息属于格式条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。网络消费或网络交易中的一个特点就是合同的格式化，即网络消费活动中的经营者基本上都是以格式条款的方式订立合同。卖家一端的发来的消息符合格式条款的特征。

4.在本案中，卖家的头像已经标示为卖家，卖家一端发来的消息提示商品由卖家发货并提示注意交易安全，史某某仍将验证码提供给卖家，在此过程中，史某某未找到平台客服咨询交易流程或核实交易情况，也未在交易完成前通知平台采取必要措施，所以不能认定交易猫在此次交易中存在过错。

第六章  电子支付法律制度

一、名词解释

1.电子支付

电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。

2.电子认证服务机构

电子认证服务机构是依据电子商务参与各方的认证要求而提供证书服务、确认用户身份的第三方信任机构

3.第三方电子支付机构

第三方电子支付机构是具备一定实力与信誉保障的独立组织，其在与各银行签约的基础上，提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台。

4.电子货币

电子货币，即以电子信息或数字化数据形式存储在一定电子装置中的电子数据，其是货币价值的电子化，是依附于实体货币的一种支付工具与手段

5.大额电子资金划拨

大额电子资金划拨是指通过美国联邦电子划拨系统(FED WIRE)与清算银行间支付系统(CHIPS)等进行的，主要为货币、黄金、外汇、商品市场的经纪商与交易商及商业银行用以处理批发业务。在国际支付中主要涉及大额电子资金划拨。在一般情况下,国际大额电子资金划拨涉及发端人、发端人银行、受益人、受益人银行和中间银行五个当事方。

二、选择题

1、C

2、B

3、D

4、BCD

三、简答题

1.试述电子支付的概念与特征。

电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的特征包括：（1）电子支付是采用先进的技术通过数字流转来完成信息传输、采用数字化的方式进行款项支付。（2）电子支付需要在开放的计算机网络系统平台内，借助自动结算系统、电汇系统、自动柜员机系统、销售点系统和电子银行系统等电子支付系统以及信用卡、借记卡、智能卡等电子支付工具，对软硬件设施的要求都比较高。（3）电子支付具有方便、快捷、高效、经济的优势。

2.简述电子支付法律制度的构成与特征。

电子支付法律制度是一个包括电子银行组织和业务管理法律制度、电子资金划拨和转移法律制度、电子清算和结算法律制度、电子签名法律制度、电子证据法律制度、电子合同法律制度、消费者权益保护法律制度及反洗钱法律制度等内容在内的一个复杂的系统体系。电子支付法具有以下法律特征：法律规范的技术性、法律关系的复杂性、立法方向的发展性。

3.电子支付法律制度特别应遵循的基本原则有哪些?

电子支付法律制度特别应遵循的基本原则包括：效率与安全保障原则、线上线下公平竞争原则以及鼓励创新与促进发展原则。其中效率与安全保障原则是首要原则。

4.你如何评价我国网上银行市场准入条件与监管制度?

我国根据电子银行业务的不同类型分别适用审批制，明确网上银行业务的适用主体为各类银行机构；开办网上银行应具有健全的内控机制、良好的电子化基础设施、平稳合理的资产负债指标、有必要的网上银行业务经营管理知识的相关人员等市场准入条件。

在实践中，我国网上银行都是依存于传统银行存在的，实质上是传统银行的一个业务部门，其市场准入条件参照其他国家及我国香港地区的规定，通常是从现有银行开展网上银行业务或者现有银行设立网上银行分支机构开始进行。我国未来应制定专门的网上银行法律，且应加强对网银系统多种风险的防范，突出对消费者权益的保护。

5.国际上电子资金划拨风险承担机制包括哪些内容?我国应如何借鉴?

国际上电子资金划拨风险承担机制包括：银行对划拨指令的要求、认证与后果承担，电子资金划拨的完成，支付中错误的责任承担。

我国应当参照国际规则分配资金划拨中的风险，具体借鉴如下：

针对大额电子资金划拨问题：银行对符合约定形式要件的指令应作形式审查，并对指令进行安全认证，指令产生的后果由付款人承担，否则在一般情形下因未经授权的支付命令造成损失的风险由银行承担。资金划拨完成后，支付指令具有不可撤销性和终结性。支付指令存在形式错误的，收款人代理行有权不接受付款人代理行的支付指令，由此造成的利息及其他损失由付款人自行承担。支付指令内容或传输过程存在错误的，付款人原则上应对支付指令的正确性负责，除非指令接收人存在失误。支付指令存在执行错误的，除非另有约定，损失有指令接收人承担。

针对小额电子资金划拨问题：在通常情形下未经授权的电子资金划拨的风险责任由银行承担，除非消费者存在过错，才由消费者承担。

6.电子货币和虚拟货币的区别是什么？

电子货币与虚拟货币的区别在于：（1）电子货币的发行主体包括非金融机构和金融机构；虚拟货币的发行主体是网络服务提供商。（2）电子货币是货币价值的电子化，是依附于实体货币的一种支付工具与手段；虚拟货币仅能用于购买发行商所提供的商品或服务，网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品。

7.试述第三方电子支付的含义与法律地位?你对我国现行第三方支付的法律规则如何评价?

第三方电子支付是具备一定实力与信誉保障的独立组织，在与各银行签约的基础上，提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台的支付模式。第三方支付平台可以发挥电子商务交易监督人的作用，作为电子商务的主要支付方式，增强了交易双方的信用，保证了交易的迅捷与安全。

8.你认为电子支付法律关系的主体有哪些?不同主体分别享有哪些权利，承担什么义务?

我认为根据四主体说，电子支付法律关系的主体包括付款人、收款人、银行和认证机构四类。

收款人的基本权利包括，获得支付的权利和获得通知的权利。其承担的义务包括:第一，在获得支付后，有告知付款人已收到款项、货物已经发出并请求付款人查收及查验、进行质量检查的义务；第二，在付款人告知已完成支付而收款人未收到款项时，有及时告知付款人并请其协助核实支付完成情况的义务。

付款人的权利包括，违约损害赔偿请求权、知情权与自愿交易权、交易记录获取权。义务包括发出并检查指令的义务、支付的义务、接受认证的义务、保管与通知的义务。

银行等电子支付服务提供者的权利包括支付指令接受或拒绝的处置权、对指令人的付款请求权、对指令引起后果的免责权。义务包括对客户指令的审查义务、依照付款人指令完成资金支付的义务、公开披露相关信息与说明的义务、建立并遵守电子支付安全程序的义务、保存电子支付交易记录的义务、支付确认的义务、专款专用备付金的义务。

认证机构的权利包括对申请者资料进行审查的权利、发放电子证书的权利、撤销电子证书的权利、收取费用的权利。义务包括公开重要信息的义务、对认证客户信息的保密义务、保证使用系统安全的义务、担保证书真实、准确的义务、妥善保管自身私钥的义务。

9.电子支付法律关系中不同主体承担责任的具体方式有哪些?

电子认证服务机构的法律责任承担方式主要包括：赔偿损失、继续履行、采取相应措施进行补救。付款人与收款人的法律责任承担方式主要包括：赔偿损失、采取补救措施。支付服务提供者法律责任的承担方式主要包括：继续履行、赔偿损失、采取补救措施。

四、案例分析题

1.第三方支付的运行模式一般如下:消费者决定购买以后，选择利用第三方支付平台作为交易中介，用借记卡或信用卡将货款划到第三方账户，并设定发货期限;第三方支付平台通知商家，消费者的货款已到账，要求商家在规定时间内发货;商家收到消费者已付款的通知后按订单发货，消费者收到货物以后满意，第三方支付平台将货款划入商家账户,交易完成;消费者对货物不满,第三方支付平台确认商家收到退货后,将该商品货款划回消费者账户或暂存在第三方账户中等待消费者下一次交易的支付。

2.财付通支付科技有限公司的法律性质是电子支付服务提供者。其义务包括：（1）对客户指令的审查义务；（2）依照付款人指令完成资金支付的义务；（3）公开披露相关信息与说明的义务；（4）建立并遵守电子支付安全程序的义务；（5）保存电子支付交易记录的义务；（6）支付确认的义务；（7）专款专用备付金的义务。

3.第三方电子支付平台与客户的关系。

4.依据《微信支付用户服务协议》，财付通支付科技有限公司快捷支付是指用户委托财付通支付科技有限公司直接对用户的银行账户进行资金扣划和归集才做的一种支付方式。本案中，原告关某某同意《微信支付用户服务协议》，开通快捷支付。财付通支付科技有限公司在用户消费、转账等事项上，需通过用户进行输入密码的操作，才有权对用户存款账户进行划扣。因此，财付通支付科技有限公司需在用户进行授权的前提下，才有权对用户存款账户进行划扣。

第七章  电子商务物流与电子商务促进法律制度

一、名词解释

1.物流

物流是指物品从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、储存、搬运、装卸、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实施有机结合。

2.仓储合同

仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

3.《海牙规则》

《海牙规则》是国际上有关海上货物运输尤其是关于提单最重要的国际公约之一，其主要包括承运人的最低限度责任与义务、托运人的责任与义务、索赔通知与诉讼时效、承运人的免责条款、承运人对货物灭失或损害的赔偿限额五个方面的内容。

4.第三方物流

第三方物流指一个具实质性资产的企业公司对其他公司提供物流相关之服务，如运输、仓储、存货管理、订单管理、资讯整合及附加价值等服务，或与相关物流服务的行业者合作，提供更完整服务的专业物流公司。

5.电子商务信用体系

电子商务信用体系是指基于电子商务交易平台，由政府、行业、企业、消费者及传媒各方通力合作，以道德为支撑，以法律为保障，采用科学的组织管理和先进的技术手段建立的一个促使电子商务活动顺利进行的庞大而复杂的系统。

二、选择题

1、A

2、CD

3、ACD

4、C

5、ABC

三、简答题

1.简述物流与电子商务的关系

除以无载体信息产品为交易标的的电子商务交易活动需要借助物流实现。电子商务的飞速发展拓展物流企业的业务范围，电子商务与现代物流关系密切，现代物流是电子商务的重要组成部分，其信息交易与组织管理也需要借助电子商务的手段实现，电子商务创造了全新的商品流通模式，确立了信息流在现代流通中的主导地位，也使现代物流具备了信息化、自动化、网络化、智能化和社会化的特点，促进了现代物流业的空前繁荣，反过来现代物流也成为电子商务健康、快速发展的保驾护航者。

2.试述国际物流立法对我国相关立法的借鉴意义。

国际上与物流有关的法律文件体现在有关贸易的法规与公约中，其内容主要涉及国际销售中买卖双方在品质、包装、交付、保险、通知等方面的权利、义务与责任。国际物流立法随着实践不断发展，不断回应着物流行业的实际问题，平衡着效率与安全的关系、承运人利益与托运人利益的关系，最终不断完善着物流法律制度体系。我国现行有关物流法律制度的最大问题在于多头立法，首先导致立法行业分散性特征明显，同时也使得很多需要明确规定的内容缺乏规定，并且法律效力层次普遍较低。而《快递暂行条例》在邮政法规体系中发挥着承上启下的作用，一定意义上发挥了物流行业统一立法的作用。该条例自2018年5月1日起施行，以促进快递业持续健康发展为重点，规定了一系列保障行业发展的制度措施、安全制度、快递服务规则。

未来，我国还需要制定详细的立法规划，继续清理整合现有法律法法规、分领域进行法律完善，在物流主体、物流行为、物流争议救济等领域逐渐形成符合国际通行规则与中国国情的物流法律制度。

3.我国物流法律制度的现状如何，存在哪些问题，有什么完善建议?

我国与物流有关的职能分属于不同部门，各部门根据各自的行业特点和部门利益制定规章，致使物流法律法规分散不统一，这与电子商务环境下物流产业跨部门、跨地区、跨行业的复合性严重冲突，对物流行业的健康发展难以形成有效保护与推动。

首先，我国现行有关物流法律制度的最大问题在于其行业分散性特征明显，各部门基于各自管理的行业特点进行物流相关立法，彼此之间缺乏协调甚至存在冲突，不利于整合物流各环节与各功能之间的关系，难以形成行业优势。其次，我国直接具有操作性的物流法律法规多由中央各部委、地方制定和颁布，有条例、办法、规定和通知等多种形式，规范性不强，缺乏对物流主体行为的制约作用，法律效力层次较低。最后，多头立法的现状使得很多需要明确规定的内容缺乏规定。

因此，形成一套整合物流相关各行业、各环节与各功能的物流法律制度是当务之急。这有助于促进我国现代物流体系的建立，增强国际竞争力，也必将推动我国电子商务行业的快速发展。目前国务院已经公布《快递暂行条例》和《关于推进电子商务与快递物流协同发展的意见》，对于加快物流统一立法发挥积极作用。

4.简述货物运输合同当事人的权利、义务与责任。

托运人权利主要有：一是履行请求权；二是合同变更权；三是合同解除权；四是损害赔偿请求权。托运人的义务主要有：一是按照合同约定的时间、地点与方式向承运人交付托运货物的义务；二是支付运费和按规定必须支付的其他费用的义务；三是对特殊货物的押送义务；四是领取提货凭证并交付给收货人的义务。

承运人权利主要有：一是费用收取权；二是留置权；三是提存权。承运人的主要义务：一是配备适当运输工具的义务，二是按时发运货物的义务，三是保证运输安全和货物安全的义务，四是按时将货物运输到约定地点的义务，五是按规定的时间将货物交付给收货人的义务。

收货人的主要权利有：一是合同变更权；二是货物接收权；三是验收及损害赔偿请求权。收货人的主要义务有：一是接到提货通知后及时提取货物的义务；二是提货后按照约定期限检验货物的义务；三是对托运人在托运货物时少交或者未交及其他应付而未付的费用，承担支付的义务。

5.仓储合同的特点是什么?

仓储合同的特点包括：主体适格性，保管人应具备专门经营仓储业务资格的人；标的物特定性，标的物只能是动产且通常为需要特殊保存条件的动产；双务、有偿性：保管人与存货人在仓储合同中均享有权利、负担义务，同时保管人以仓储为业；诺成、要式性：仓储合同自当事人意思表示一致时成立并生效，具有诺成性；保管人收到仓储物后给存货人开付仓单，具有要式性。

6.物流配送的法律关系属性有哪些?对当事人权利义务有何影响。

由于配送是涉及装卸、搬运、包装、分拣、保管、流通加工、配货、运输等一系列服务的综合性活动，因此物流配送合同具有无名性，适用合同法总则的规定，并参照合同法分则的相似规定；此外，在物流配送合同中会体现仓储合同、运输合同、买卖合同、加工承揽合同和委托合同的某些特征，但又具有自己的独特性。基

于配送合同的综合性，不同主体参与的配送合同，其享有的权利与负担的义务有所区别。配送包括生产企业配送、商业企业配送和配送代理配送。配送合同当事人基于配送方式的不同，可能产生直接代理或间接代理的责任，由委托人或物流企业承担合同责任。

7.电子商务物流企业应承担的法律义务与责任有哪些?

电子商务物流企业应承担的法律义务包括：遵守运营资格与服务标准的义务、安全递送和告知验收的义务、代收货款时的协议及接受监管义务、不得实施不正当经营行为的义务、依法依规处理货品的义务、环境保护义务。

8.行业组织与电子商务平台经营者在促进电子商务发展中应如何发挥作用?

行业组织在促进电子商务发展中应当：积极参与电子商务自律规范的制定工作，推进行业自律。鼓励行业协会积极参与，建立科学、合理、权威、公正的信用服务机构。政府制定的电子商务技术标准、业务标准与支撑体系标准的基础上，行业协会应积极推广与应用上述标准，同时应主动起草和发布指引性、示范性的电子商务标准，引导行业有序运行。

电子商务平台经营者在促进电子商务发展中应当：积极进行自律管理，履行向政府提供数据与信息的义务，实现平台经营者与政府在电子商务中的合作治理模式，在平台经营者配合监管的基础上，引导电子商务平台经营者建立维护平台交易秩序必要的自治规范与实施机制，实现全方位的电子商务治理。

四、案例分析题

1.王某和卖家之间成立买卖合同法律关系。卖家和顺丰三亚某公司成立货物运输合同法律关系。顺丰三亚某公司和快递员梁某之间成立劳动合同法律关系。

2.梁某作为顺丰三亚某公司的职员，应当履行电子商务物流企业递送员的安全递送与告知验收的义务。本案中，梁某并未举证证明自己将快件递送给保安室哪个门卫，也未举证证明自己确实将快件放置保安室，因此违反了安全递送与告知验收的义务。

3.王某可以根据买卖合同，依合同相对性原理，请求卖家继续履行标的手机的交付义务，即补发手机义务。也可以根据货物运输合同，作为收货人请求有过错的承运人即顺丰三亚某公司对手机的灭失承担损害赔偿责任。上述两种请求权构成请求权竞合，应当择一行使。因快递员梁某的递送行为系职务行为，其行为责任构成替代责任，王某只能请求用人单位顺丰三亚某公司承担责任，不能请求快递员梁某承担责任。

第八章  电子商务监管与消费者保护

一、名词解释

1.行政监管体制

行政监管体制是行政机构设置，行政职权划分及为监管保证行政顺利进行而建立的一切规章制度的总称。从运行状态上说，它是由行政监管机构、监管权限、监管制度、监管工作、监管人员等有机构成的一个管理系统。

2.行业协会的自律监管

行业协会的自律监管指行业组织对行业活动的监管过程。即一个对应于政府、企业的行业组织(行业协会或专业社团)设定并负责实施行业内企业行为准则，以及实施其他对行业产生普遍影响的活动。包括披露产品信息,控制商业欺诈，建立最低安全和质量标准，创建行业行为守则等。行业自律是非市场规则的选择形式，是政府监管的有效补充。与政府监管相比, 行业自律有两个显著的特征，一是成员自愿，二是更加严格。

3.消费者信息权

消费者信息权是指消费者享有信息安全不被侵犯的权利。电子商务经营者及其他电子商务服务提供者不得泄露或擅自使用消费者的注册信息和财务信息等各类个人信息，未经消费者本人许可不得向消费者推送商业广告。

4.消费者知情权

消费者知情权是指消费者有获悉电子商务经营者及其提供商品或服务以及其他服务提供者真实情况的权利。

5.消费者退货权

消费者退货权是指在商品或服务存在质量瑕疵时，消费者可以选择修理、更换或退货的权利。

二、选择题

1、ABCD

2、ACD

3、ABC

4、BC

三、简答题

1.你认为电子商务领域行政监管有必要吗?并谈谈我国电子商务行政监管体制的现状与发展趋势。

我认为有必要对电子商务领域进行行政监管。我国目前确立了从中央到地方的多级行政监管以及各级政府根据行政层级确定监管职责的监管体制，并由政府部门根据职能对电子商务的不同问题分工监管。我国现行电子商务监管的各部门分工虽相对明确，但也存在交叉重叠或者空白，且相互之间协调不足。为克服相互间协调不足的问题，我国未来电子商务行政监管体制的发展趋势应当在条件成熟时可考虑建立有关电子商务的一般监管部门与组织协调机构，同时借鉴行政执法实践中行之有效的沟通协调措施与《网络交易管理办法》中规定的跨部门协调联动机制，提高监管效率。

在具体监管时可实施电子商务监督管理中的跨部门联合执法工作。县级以上地方各级人民政府可以根据本地区的实际情形，确定在本行政区域内电子商务监督管理部门的职责划分。政府有关部门之间应通过联合执法、信息共享、定期与不定期会商等方式建立健全沟通、协调机制。法律、行政法规对电子商务监督管理的政府部门职责分工另有规定的，按照其规定执行。

2.简述电子商务行政监管的方式与具体措施。

电子商务行政监管应采取实地监管与网络监管相结合的方式。不仅可以采取检查、查阅、查封、扣押、停网整顿等传统的执法措施，也可以在《网络交易管理办法》及《企业信息公示条例》的基础上运用信用监管等创新方式。

政府有关监管部门应当积极采用信用监管的方式，建立电子商务及有关服务信用档案，记录日常监督检查结果、违法行为查处等情况。根据信用档案的记录，对电子商务经营者实施信用分类监管，对有不良信用记录的电子商务经营者实施重点巡查，对不良信用记录情节严重者实施失信联动惩戒或列人信用不良当事人名单，并与企业信用信息公示系统实现互联共享。

3.请简要评价一下我国电子商务行业自律监管的现状。

《电子商务法》明确规定，电子商务行业组织按照本组织章程开展行业自律，建立健全行业规范，推动行业诚信建设，引导本行业经营者公平参与市场竞争。我国已通过立法明确鼓励电子商务行业组织开展自律监管，行业协会的自律监管既是权利也是义务，自律监管比他律监管更为有效。

同时，我们应当注重政府监管与行业协会监管的衔接，实现政府监管的权威性、强制性、独立性与行业协会的灵活性、适时性、民主性之间的互补，建立政府监管与行业自律的联动机制，达到社会利益与行业目标的均衡。政府有关部门应当确立与电子商务行业协会的沟通协调、信息共享制度；可以授权行业组织制定相关标准，根据行业协会对企业或会员的信用评价和处理措施，确定重点监管对象。

4.简述电子商务消费者与传统消费者的联系与区别。

电子商务消费者与传统消费者一样，其与组织性和经济实力强大的经营者相比，在经济实力、谈判能力和抵御风险的能力方面明显处于劣势，我国现行法律体系对传统领域和电子商务领域的消费者保护都进行了规定。但电子商务消费者与传统消费者的区别在于，由于网络的虚拟性、流动性以及隐匿性，电子商务消费者处于更加被动的地位。消费者在交易过程中完全是被动接受经营者制定的包括用户注册、商品价格、付款、物流、保修、退换货等在内的一系列规则，意思自治受到一定局限。消费者需要承担由于网络安全隐患所带来的个人账户安全、个人信息泄露等风险，消费者在电子商务交易形式下对经营者的依附更加明显。而我国现行法律体系仍未形成在电子商务背景下消费者保护的系统性法律规则。

5.我国电子商务消费者应当享有哪些权利?国际相关立法的现状如何?对我国有哪些借鉴意义?

我国电子商务消费者享有消费者安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、便利获取权、收货验货权、退货权、评价权、信息权、求偿权、监督权。

消费者安全权——OECD从原则和具体规定两方面着手，规定了支付方式的安全性和保密措施；美国未授权电子资金划拨问题做了相应规定。

消费者知情权——OECD\欧盟、美国、韩国都就经营者的信息提供做了具体规定

消费者自主选择权——在世界范围内，保护消费者自主选择权的立法主要是针对垃圾邮件及商业信息传播的规制，要求商业性电子信息的发送应事先征询消费者的同意或者明确标示邮件属性给当事人是否阅览或直接删除的选择权。

消费者公平交易权——OECD、欧盟和韩国都规定了不得实施违背公平交易的行为。

消费者便利获取权——欧盟规定发售商的信息告知义务、电子支付工具的使用条件及方式以及发售商与持有人之间的权利义务关系、经营者对消费者无条件退货过程中的协助义务。韩国规定电子交易者、网上商店经营者等应接受消费者保护组织提出的获得必要信息的要求。我国台湾地区规定经营者应当提供交易程序便利消费者的网络购物。

消费者退货权——欧盟规定消费者撤回权、德国规定消费者退回权与冷却期的规则、美国规定冷却期制度、我国台湾地区同样规定消费者撤回权。

消费者评价权——该权利在国际立法例中很少涉及，国外的立法实践是将其作为电子商务平台经营者的自我管理行为而在法律制度上通过完善第三方支付和冷却期制度来实现消费者保护的目的。我国应在原则上规定消费者有权就所购买的商品或接受的服务如实进行评价并发布在相应的公共平台上。同时，应该特别强调消费者如实评价的义务，防止其权利滥用。

消费者信息权——英国、德国、韩国都对个人信息界定，强调信息的可识别性。我国虽然对对个人信息的保护进行了规定，但没有界定个人信息的含义，国际立法关于个人信息的范围可以用供我国借鉴。就个人信息权的内容，国际立法总结为两个方面：第一，个人信息收集人、使用人的行为规则；第二，个人信息权利人的权利。我国可以就个人信息权的内涵、消费者享有信息安全不被侵犯的权利、消费者有权向电子商务经营者及其他电子商务服务提供者索取相关交易、支付或物流等的详细信息，上述主体应当在合理期限内妥善保存并及时提供相关信息给消费者，三个方面进行规定。

消费者求偿权——责任主体的确定问题，欧盟和日本做了相应的规定；对于争议解决方式，OECD、欧盟、美国都规定允许多元化替代性争议解决机制。对于证据方面，欧盟和香港都规定销售者应当受到有关交易的书面确认信息。

四、案例分析题

1.平台2022年5月2日的处理行为合法。平台有职责也有义务对平台内经营者进行监督管理，有权依据其依法自定的管理规则对平台内经营者及其他用户采取相应的监督管理措施。在接收到消费者用户对平台内经营者客服存在辱骂、骚扰和人身攻击的投诉后，平台审查了相应的电话录音凭证，认定违规事实的客观存在，因此有权根据平台内管理规则，对平台内经营者进行售后补偿现金券及违反客服服务要求赔付现金券的处罚，并对消费者进行补偿。平台内的有序自治，有利于维护平台良好的市场环境，增强平台的横向市场竞争力。

2.秦某某没有侵害“阳阳卡通”的商誉。是否构成对商誉的侵害需要考虑行为的目的、性质及行为与损害后果之间的因果关系。本案中,秦某某作为消费者有权在收到货品后凭借自己购物后的体验感受在“阳阳卡通”店铺评论栏中选择是否给予差评，该评价系基于货品本身是否与网店描述相符、卖家服务态度等综合因素进行考量,具有一定的主观性。但只要这种评级和评论不是基于主观恶意的目的,即便对商家造成所谓的损害,也不需要承担侵权责任。

3.我国目前法律中对电子商务领域的消费者保护进行了规定，但未形成在电子商务背景下消费者保护的法律规则，法律法规的滞后导致消费者权益在电子商务交易模式中收到损害，严重挫伤消费者对电子商务的信心，甚至会阻碍电子商务的顺利发展。

因此，应当在传统消费者权益保护法律制度的基础上，针对电子商务交易形式所具有的特殊性与个别性，对电子商务领域的消费者提供特殊的保护。对电子商务消费者的保护应当是一种全方位的保护。从立法角度看，应确立保护消费者合法权益的宗旨，并在侵犯消费者某些权利频率较大的事件上给予消费者充分保护，如消费者的隐私权、安全权以及个人信息受保护权等；从行政角度看，工商行政管理部门从维护公共利益的角度出发对网络经营者进行监管，通过登记、许可等制度给消费者提供相对透明、安全的网络环境，其他相关部门如信息产业、食品药品监管等有关部门依职权在各自范围内进行相应的监督管理；从司法角度，应提供有利于消费者权益保护的诉讼管辖原则及充分的救济方式。

第九章 电子商务的争议解决

一、名词解释

1.地域管辖标准

确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限的标准

2.特定存在论

特定存在论是指：网络本身可以被看作一条信息高速公路，放置在网络上的任何内容，以及用户本身在网络上的出现，在任何给定的时间上只能出现在一个地方

3.电子证据

电子证据是指以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息的电磁记录物。

4.电子证据的保全

通过留存数据电文的方式留存法律要求的某些文件、记录或信息，必须同时满足其中所含信息可被调取以备日后查用；按其生成、发送或接收时的格式留存了数据电文或按可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文；留存可据以查明数据电文来源和目的地以及该电文被发送或接收的日期和时间的任何信息。

5.在线争议解决机制

在线争议解决机制也称为ODR，是指利用互联网进行全部或主要程序的各种争议解决方式的总称。

二、选择题

1、ABCD;

2、B；

3、C；

4、ABD

三、简答题

1.试述电子商务对传统民事诉讼管辖的主要挑战。

电子商务环境下的网络交易具有客观虚拟性、无边界性、信息可变性、去中心性等特征，打破地域国家、地区间的界限，对传统地域管辖的确定提出了挑战。具体表现为“行为地”标准面临挑战、当事人住所地标准受到挑战以及最密切联系原则的运用产生困难。

2.请简要评价国内外电子商务民事诉讼管辖理论的发展。

国内电子商务民事诉讼新理论主要包括技术优先论和原告所在地论。技术优先论在网络发展初期也许利于审理、有助于提升审判水平，但从长期看不利于网络进一步发展，不利于维护公平与公正。原告所在地论能够弥补侵权行为地难以确定，缺乏可操作性以及被告住所地距离徒增原告维权成本的缺陷。原告所在地新理论也根据以信息数据或相关服务为标的合同的特殊性，重新确立了合同最密切联系地的适用。

国际电子商务民事诉讼管辖新理论主要包括管辖权相对论、网络自治论、网址依据论以及特定存在论等。管辖权相对论提出了网络空间争议解决的管辖权标准应突破传统物理标准的局限，主张制定相应的国际条约，遵从相应的国际惯例，通过国际协调解决问题。这顺应了网络跨国、跨区、跨民族主权司法解决的最终趋势，尤其是物联网时代更要求有跨界思维。但是该理论在一定程度上体现了对网络发达国家司法主权的强势维护和对技术落后国家司法主权的一种无视与剥夺。并且接触和控制网络的范围这一标准本身缺少比较权威的理解与解释，具有一定的主观性，可能导致法官自由裁量权的滥用。也有可能导致世界各国均依此理论为依据主张对网上纠纷的管辖权，反倒增加网上纠纷司法管辖的复杂性。

网络自治理论强调网络空间的新颖性和自治独立性，有助于推动网络的发展。但自由不是绝对的，应实现自由与强制的平衡与协调，实现二者和谐共生，网络空间的自力救济与现实世界的公力救济均不可或缺。

网址依据论从确定管辖权依据需要具备的条件出发分析问题，为自己的观点找到了比较坚实的基础，值得肯定，美国也已有依据网址确定管辖权的实践，但由于网址客观上并不经常与现实住所相对应，且在技术上很容易被伪造或隐藏，加之网址定性与分类的标准不确定，进而以网址作为管辖权的依据也可能导致更大的混乱。

特定存在论将传统属人管辖权理论与网络主服务器所在地空间进行对接，建立虚拟网络世界与现实世界的物理联结，从而运用传统管辖权的确定标准确定网络空间的法律适用。其障碍依然是如网址理论一样，网址技术上的可更改性与可隐藏性以及法院依该理论对域外居民进行管辖的局限性，使得该理论的应用空间大大降低。

3.请列举国内外电子商务民事诉讼管辖的实践创新。

我国国内涉电子商务诉讼将具有互联网属性作为新的管辖标准，将涉电子商务案件而由统一的互联网法院统一审理，在诉讼中注重运用其他非诉讼多元解决机制，并且实现了线上诉讼、线上判决、线上执行。

国际电子商务民事诉讼管辖的新实践主要表现在：（1）协议管辖的强化；（2）本国法院管辖权扩张的努力，包括在电子商务案件中最大程度地推广弹性管辖权标准、强化消费者住所地法院的管辖权、对传统地域管辖确定的标准进行了有助于电子商务发展的含义调整；（3）新的管辖标准不断确立，如网址、服务器所在地标准。

4.电子证据的概念与特征是什么?

电子证据是随着计算机信息技术的发展而产生的新事物，在相关电子商务纠纷案件中对证明案件的事实发挥着至关重要的作用，是指以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息的电磁记录物。其特征包括，科技技术依赖性、表现方式复合性、易损坏与易复制性、较强的证明性、不易识别性、时空上的连续性。

5.关于电子证据法律地位的观点有哪些?你支持哪种?为什么?   

电子证据法律地位的观点包括视听资料说、书证说、附条件物证说、鉴定结论说、混合证据说、独立证据说。我支持独立证据说，理由如下: 第一，符合现行主要依据证据的不同特性为标准对证据进行分类的方法，电子证据科技依赖性、不易识别性、复合性等本质特征无法为现行证据类型所涵盖；第二，满足现实需要，建立一套适合电子证据自身特点的证据统一收集、审查与判断规则是司法实践的迫切需求；第三，缓解与现行证据规则的冲突，将电子证据归入传统证据的试听资料或书证内，都会产生是否为原件、是否为直接证据、是否为无纸化等的判断与认定，从而会增加成本，若将电子证据独立化，就可依专门的电子证据认定规则实现而无需考虑传统证据规则的要求；第四，有助于我国证据立法的国际衔接。

6.电子商务经营主体豁免登记的条件是什么?请试对我国的相关规定进行评价。

电子商务经营主体豁免登记的条件是：个人销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记活动。登记豁免的情形只能发生在自然人作为电子商务经营者的情况下，法人、非法人组织参与电子商务经营没有豁免登记的理由与可能。

评价：根据我国商事法律规定，自然人线下经营需要具备商事主体资格。故而线上经营要求具备商事主体资格具有正当性，该规定与我国法律以及我国现实情况相符。豁免情形意图实现民事行为与商事行为的区分，将偶发性的不符合商事行为基本特征的电子商务民事交易行为排除在外。该豁免制度的规定使电子商务主体登记制度既有刚性要求，又有弹性空间，更能契合我国电子商务市场发展对法律制度的复杂需求。但上述豁免情形的具体内涵存在解释的空间，尤其是对“零星小额”的解释，虽然《电子商务法》中并没有规定零星小额交易的判断标准，但“小额零星”不仅应考虑数额还要考虑交易频率。

7.简述联合国相关电子证据系列立法的名称及其主要内容。

联合国国际贸易法委员会颁布的电子证据系列立法包括《电子商务示范法》《电子签名示范法》《联合国国际合同使用电子通信公约》。主要内容包括从广义角度对电子证据进行界定；将功能等同法运用于数据电文的书面形式、原件与签字中；在电子证据的可采性与证明力上适用平等对待原则；明确了电子证据保全规则。

8.电子证据保存、收集与审查的基本规则有哪些?

电子证据收集主体包括诉讼当事人及代理人、辩护人；依法行使职权的侦查人员或专门调查人员；网络服务提供者。电子证据收集方法主要有：对由许多计算机构成的数字化网络进行勘验、检查，提取物证、痕迹的技术性收集法；强制向网络服务提供者调取的方法；对电子数据的储存设备查封、扣押、搜查，进而获得电子数据内容的方法；专门的机关依职权为特定目的通过对电子数据的网络监控获取电子数据法。

电子证据的保全应结合电子证据的不同表现形式，区别保全方法。第一，对于电子证人证言、电子当事人陈述等言词证据，通常采用制作询问笔录和录制资料等方法，经当事人审核后签字确认；第二，对于电子物证、电子视听资料，通常采用绘图、拍照、录像、勘验、制作勘验笔录的方法。在条件允许时，也会以扣押或封存的方式提取原始介质；第三，对电子书证，常用的保全方法除了扣押外，还包括缩微、复制、存档、拍照等方法，或是将该电子书证打印后经当事人审核签字确认；第四，对电子笔录常用的方法是通过计算机打印输出为纸质文档，然后经有关当事人核证后签字、盖章，并随相应案卷材料妥善保管。随着网络技术的发展，在传统公证保全的基础上发展出了网络公证保全，由具有资质的网络公证机构借助网络平台进行线上公证。

电子证据的审查应从可采性与证明力两方面进行。可采性包括真实性、关联性和合法性。证明力包括可靠性和完整性。

9.试评价我国电子商务在线争议解决机制的现状、存在的问题及完善的建议。

我国目前在线争议解决的主体包括仲裁机构、专门的在线争议解决机构、电子商务平台经营者。我国在线仲裁与线下仲裁具有相同的法律效力，除非当事人对仲裁规则另有约定，应视为同意按照该仲裁机构当时适用的网上仲裁规则进行仲裁。

在线仲裁存在的问题是，由于我国仲裁法只规定机构仲裁，而没有规定临时仲裁，导致我国企业在参与跨境电子商务的争议解决中处于不利地位。同时在线仲裁机构的非法定性，也使得仲裁裁决无法得到承认和执行。

完善建议：我国应该借鉴国外民间可以自由设立非正式的仲裁机构，且可以做出在线仲裁的做法，在仲裁法中增加规定临时仲裁制度，承认中立的、私人纠纷解决企业临时仲裁的存在和发展，允许其通过业界自律手段增强自己解决纠纷的能力，并且由人民法院保障ODR的处理结果能够得到执行。

从专门的在线争议解决机构来看，我国已成立第一个“中国在线争议解决中心”。但目前存在的问题是：专门的在线争议解决机构性质是一般的法律服务提供者，缺乏权威性，开展业务情况较差。完善建议是：借鉴国外对于在线仲裁为非正式仲裁的定位，遵循独立、公正、中立和公平的原则，加强在线争议解决的公开和透明度，由政府推动在线争议解决机构的发展以增强权威性，同时借鉴日本对ODR自愿认证的方式，由有关机构对ODR机构的品质进行认证。经在线争议解决机构的同意或申请，行业协会可以对在线争议解决机构的资质等级进行认证。

从电子商务平台经营者来看，通过电子商务平台经营者在线处理争议在我国得到极大程度运用，同时《电子商务法》明确规定平台经营者可以建立争议在线解决机制。但是平台经营者在线解决争议机制应当注意平台经营者的介入边界以及平台经营者对处理结果的法律风险承担问题。完善建议是注意平台经营者虽然具有准公共性，但应始终坚持其私主体本质；对于当事人与电子商务平台经营者及其关联企业之间的争议，电子商务平台经营者无权处理。同时，只有在电子商务平台经营者作出错误处理决定时存在故意或者重大过失，给当事人造成损失时，才应当承担赔偿责任。

四、案例分析题

1.根据《民法典》合同编、《合同编通则司法解释》对格式条款的规制，拼多多的平台协议、质量抽检规则等，已经采用粗体下划线的方式对入驻商家进行了提示，并且未将同意格式条款设置为默认选项，已经尽到对入驻商家的提示注意义务。因此原告不能主张平台协议的格式条款对其不发生效力。

2.被告有权对质量抽检不合格的平台内经营者采取违规处理措施。平台有职责也有义务对平台内经营者进行监督管理，有权依据其依法自定的管理规则对平台内经营者及其他用户采取相应的监督管理措施。在审查了华测公司出具的《检测报告》后，平台有合理依据认为质量抽检不合格的违法事实的客观存在，因此有权根据平台内管理规则，对平台内经营者发送站内信、告知处罚依据的平台规则、采取店铺禁售措施等。平台内的有序自治，有利于维护平台良好的市场环境，维护平台的商誉。

3.可以采取向法院起诉的方式，调整平台与平台内经营者之间的法律关系；也可以用其他非诉讼救济方式，如在线协商、在线调解、在线仲裁和在线申诉等。

4.尊重平台的自治,以维护交易秩序、保护消费者合法权益,还要保留一定情形下的国家干预,以防因为平台与平台内经营者之间实质地位的不对等而导致对经营者实质利益的侵害。在设计相关合同条款时,应注意权利义务的平衡。

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