[充电讲义]合同法-走进合同法课堂-美华管理传播网,中国经济管理大学,工商管理MBA专业资源库（29年）

徐老师 发表于 2005-12-21 09:25:12

[充电讲义]合同法-走进合同法课堂

走进合同法课堂
<DIValign=left> 西方谚语说：“财富的一半来自合同。”合同也就是“契约”，没有契约就没有现代商业社会。企业经济活动多种多样，为保障自身利益不受侵犯，合同的签订是企业参与市场活动的保障。一份严格、标准的合同对订立、履行和违约责任都要有明确规定，当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时，当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决，确保合同的约定得到保障。
 我国没有合同的文化传统，一般不订立正式的协议，而是求助于道德的约束，各人以自己的信誉、人格担保，正是所谓的“君子协议”，但这种传统面对市场经济，完全被打破了。注重合同有着越来越重要的现实意义。作为一个企业管理者，恐怕您早已有过深刻的体会。本章开始的那个案例也许就曾发生在您的企业。
 《合同法》是规范市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。企业运用得当，将会在市场交易中受益无穷；运用失当，无疑会陷于被动。因此，如何运用《合同法》来维护企业自身的合法权益是企业管理者面临的最基本的问题。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:27:24

避免合同签订中可能存在的陷井（2）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 2.承诺
 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成，必须具备以下要件：
 (1)承诺的意思表示应是由受要约人向要约人作出。非受要约人所作的意思表示，不能作为承诺。受要约人作出同意要约的意思表示应向要约人作出，否则也不能作为承诺。
 (2)承诺的内容须与要约的内容一致。承诺应是对要约的内容予以全部接受。如果受要约人对要约的内容只是部分接受，或作出实质性的添加、限制或者其他实质性变更的，则要约人作出的答复，不作为承诺，而构成新要约。实质性变更，指有关标的、价款、质量、数量、履行地点、时间、违约责任或解决争议方法等内容的变更。
 (3)承诺的表示应当符合要约的要求。除了根据交易的性质、习惯或者要约表明承诺不需要通知的以外，承诺应当以要约通知的方式作出。
 (4)承诺应在要约的有效期限内作出并到达要约人。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内作出：要约以对话方式作出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式作出的，应当在合理的期限内承诺。如超出要约有效期，受要约人所作的答复，构成新要约。
 承诺的生效，一般应于承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，应于有符合交易的性质、习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效。
 承诺在下列情形中不发生效力：
 (1)承诺被撤回。承诺可以撤回，承诺的撤回是指承诺人在承诺发出之后、承诺生效之前，通知要约人收回去承诺，以消灭承诺的行为。承诺的撤回的承诺人阻止承诺发行法律效力的行为，也是我国合同法规定的承诺消灭的唯一原因。撤回承诺应当由承诺人向要约人发出撤回通知，明确表明撤回承诺，而且撤回承诺的通知必须先于承诺通知或与其同时到达要约人，否则，承诺仍然有效。如果承诺撤销的通知，因送达原因迟到的，要约人应立即告知对方，否则，视撤销承诺的通知未到。
 (2)迟到的承诺。受要约人超过要约期限发出的承诺，为迟到的承诺，它不具有法律效力，为新要约。但要约人应立即向受要约人发出迟到的通知，否则，视该承诺未迟到。《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
 (3)逾期承诺。逾期承诺是受要约人超过承诺期限发出的承诺。逾期承诺原则上不具有承诺的效力，而是一项新要约，但在要约人及时认可的情况下，逾期承诺具有承诺的法律效力。
 举例
 2004年6月15日，甲公司向乙公司发出一份订单，并要求乙公司在2004年7月10日之前答复。2004年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，甲公司通知乙公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20％，则要约有效期延长至7月20日。”乙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受。一般情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工作延迟，甲公司于7月15日才接到回信。甲公司接到回信后立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”而乙公司第一次的订单不能撤销，甲公司又于7月20日回复认为乙公司的承诺已经逾期，合同没有成立。
 我们根据《合同法》有关要约和承诺的规定来分析这个案例。不难判断的是甲公司6月15日的订单为要约。甲公司7月初的通知的目的是对原要约的撤销，但由于该要约中确定了承诺的期限，因此撤销无效。乙公司7月3日回信是有效的承诺，因为正常情况下，该信本来可以在要约有效期限内到达，但甲公司并没有及时以承诺逾期为理由表示反对。根据《合同法》第29条规定的规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。因此，乙公司的承诺不构成逾期承诺，是有效承诺，甲乙双方应受其约束。
 要约邀请、要约、承诺在合同订立的次序上前后衔接，联系十分紧密，但三者是合同订立过程中的不同阶段，具有不同的法律性质和法律效力，企业管理者明确判定合同订立过程中各环节的不同具有十分重要的意义。
 (三)合同的成立
 合同成立是指合同当事人通过要约和承诺就合同内容达成一致。
 合同的成立一般需要具备以下要件：第一，须有双方或多方当事人；第二，当事人各方意思表示一致；第三，当事人各方一致的意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系具有可履行性。但是依照法律规定或依交易惯例确定或依当事人特别约定的，可以有合同成立的特别要件。合同成立的时间与合同成立的地点是判别合同成立的两个重要因素。
 1.合同成立的时间
 《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”合同成立是承诺生效的直接后果。合同成立的时间因合同为诺成合同或实践合同而有所不同。实践性合同需交付标的物才能成立，因而实践性合同成立的时间是当事人交付标的物的时间。诺成性合同一般自当事人对合同必要条款协商一致时成立，因而一般自承诺行效时合同成立。
 当事人以直接对话方式订立的合同，以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
 举例
 甲公司与乙公司经协商达成一致，约定由甲公司向乙公司供货，对于双方协商一致的内容，双方约定签订一正式书面合同。甲公司在协议上签字、盖章后邮寄给乙公司，并同时将第一批货发运至乙公司，乙公司收货后迟迟不付货款。后甲公司向其追要，乙公司以其未在合同上签字、盖章为由，主张合同没有成立。
 在这个案例中，虽然双方约定的书面合同应在双方签字盖章后生效，但是甲公司已履行部分发货义务，乙公司也予以接受，即合同事实上已得到履行，因此，应当认为合同已经成立，乙公司应当履行其合同义务。</DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:27:43

避免合同签订中可能存在的陷井（3）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 2.合同成立的地点
 合同成立的地点是当事人之间最终达成协议，使合同产生并存在的地点。合同的成立地点关系到合同案件的管辖，会对当事人的权利义务产生影响。判断合同成立的地点，具体而言有：
 (1)承诺生效的地点为合同成立的地点。《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
 (2)采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。企业管理者需要注意的是，实践中会出现这样三种情况：一是双方当事人签字或者盖章在同一地点，那么，在此情况下，双方当事人的签字盖章同时完成，即该处为承诺生效的地点，也为合同成立地点；二是签字或者盖章不在同一地点时，完成最终签字或者盖章的地点为合同成立地点；三是根据交易习惯或者要约的要求，以行为作为承诺方式的，应以该承诺行为生效的地点作为合同成立的地点。
 (3)合同当事人对合同成立地点有特别约定的，其约定地点为合同成立的地点。
 (四)缔约过失责任
 缔约过失责任是指当事人在合同订立过程中，合同一方因故意或过失违反合同义务而给予对方造成信赖利益的损失时，而应向对方承担的责任。
 缔约过失责任的法律特征主要表现在：第一，缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任，不同于合同成立后发生的违约责任；第二，缔约过失原则存在的基础是诚实信用原则。法律要求当事人履行诚实信用原则要求的先合同义务，否则要承担缔约过失责任；第三，缔约过失责任是过错责任。主观上有故意或过失是构成缔约过失责任的要件；第四，缔约过失责任是一种损害赔偿责任，以给缔约对方造成损失为要件，具有补偿性。
 《合同法》对承担缔约过失责任的事由也进行了规定，当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第三，泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密；第四，有其他违背诚实信用原则的行为。
 缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才可能承担缔约过失责任。缔约过失责任不同于违约侵权责任，其损害赔偿的范围主要包括以下五个方面：(1)订立合同所支出的费用，包括交通费、通信费、考察费、餐饮住宿费等；(2)准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；(3)主张合同无效或可撤销时支付的诉讼费用或其他费用；(4)上述费用的利息损失；(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
 举例
 某甲生产厂商与某乙生产厂商洽谈合作生产某一精密仪器，双方已就合作的条件形成共识，但甲厂提出由于乙厂设备陈旧，要求该厂先进行技术改造，达到一定水平后再正式签订合作合同。乙厂投资上百万元人民币按甲厂商的要求进行了技术改造，技术改造接近完成时，甲厂提出因为市场形势发生巨大变化，该精密仪器已失去生产价值，决定终止与乙厂继续洽谈。
 在这个案例中，乙厂就有权要求甲厂与其签订合同。因为乙厂作为受要约人已经为履行合同作了准备工作，因此甲厂的要约不得撤销，乙厂有权对要求甲厂继续履行。如果乙厂不愿意继续与甲厂进行合作，其也有权向甲厂要求赔偿损失。甲厂向乙厂承担的正是缔约过失责任。
 (五)合同的效力
 合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有的约束当事人各方乃至第三人的强制力，分为合同对当事人的约束力、合同对第三人的约束力。
 1.合同的生效
 合同的生效是指合同开始发生法律上的效力。合同生效需要具备法定生效要件。合同的生效以合同的成立为前提，但企业管理者应当注意的是，合同的成立并不等同于合同的生效，合同是合同各方当事人的约定，其本身不能直接产生法律效力。合同成立是当事人达成协议，合同关系的建立。合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同自由原则，决定了合同的成立；而合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。由此说明，合同的成立与生效是两个不同性质的问题。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题。合同的成立是合同生效的前提条件，不成立的合同不存在生效问题，而成立的合同也并非当然有效。多数情况下，合同成立时具备了生效要件，合同自成立时生效。但有的合同因当事人的约定及合同的性质等原因，其生效的时间和成立时间不一致。
 合同的生效要件是使已成立的合同发生完全的法律效力应当具备的法律条件，是判断合同是否具有法律效力的标准。
 合同的一般生效要件如下：第一，缔约时有相应的缔约能力。第二，意思表示真实。第三，合同内容不违反法律和社会共公利益。第四，合同标的确定。标的不确定，则无合同可言。另外，有些合同除具备一般生效要件外，还需具备特别生效要件才能发生法律效力。如当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。再如我国合同法规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，应依照其规定。例如，担保法规定，以土地使用权、城市房地产、航空器、船舶、车辆等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:28:09

避免合同签订中可能存在的陷井（4）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 2.无效合同与可撤销合同
 (1)无效合同
 无效合同是指严重欠缺法定生效条件而不发生法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。任何一方违反合同，必须承担违约责任。而无效合同从其订立时起就不发生法律效力，对合同双方当事人均无约束力，不受国家法律的承认和保护。
 无效合同分为全部无效合同和部分无效合同。全部无效合同是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同，又称合同绝对无效；部分无效合同是指其中某些条款因违反法律法规而无效，但其他部分仍具有法律效力的合同。合同无效的确认归人民法院和仲裁机构。
 企业管理者需要注意无效合同的特征以识别无效合同。无效合同有这样几个特征，第一，违法性，即合同违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。第二，不得履行性，当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。第三，无效合同自始无效。合同一旦确定无效，就将产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律约束力。
 特别提醒
 如果一个合同存在以下情形之一，那么企业管理者就可以断定其为无效合同：
 第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。企业管理者需要注意的是，仅存在欺诈和胁迫的情形并不能当然判定合同为无效，在这一情形中，损害国家利益是必备要件。第二，恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益的合同。第三，以合法形式掩盖非法目的的合同。第四，损害社会公共利益的合同。第五，违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
 （2）可撤销合同
 可撤销合同是指已经成立但欠缺法定有效要件而可以被当事人撤销的合同。《民法通则》将因重大误解订立的和显失公平的合同归为可撤销合同的范畴。从合同效力而言，可撤销合同在被撤销前，其法律效力处于未定状态，一方当事人依法享有撤销权。相对于无效合同而言，可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前，对当事人均有法律效力，而当其行使撤销权，经法院或仲裁机构同意撤销该合同时，该合同无效，且无效自合同成立时算起，因而可撤销合同又称相对无效合同。
 特别提醒
 依据我国合同法的有关规定，如下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：第一，因重大误解订立的合同；第二，显失公平的合同；第三，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同。对于第一类和第二类情形，合同双方都有撤销权，但是第三种情形里，只有受害的一方有申请撤销合同的权利。
 企业管理者需要注意的是，撤销权的行使是有期限限制的。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
 举例
 2003年1月，某纺织厂业务员到北京市某商场推销该厂生产的纯羊毛保暖内衣，自称该内衣百分之百纯羊毛，且价格低廉。商场认为不错，就与该厂签订了买卖合同，合同中约定了数量、价格、效货时间，并约定货品与样品质量相同。商场收货付款后，在销售过程中收到顾客反映该内衣并非纯羊毛制品。2004年2月，商场便到有关技术检验部门进行检验，发现内衣成份中确有部分化纤成份，于是商场降价销售这部分内衣。04年4月，商场在撤换商品时，发现这种内衣依然有大部分没有销售出去，于是向纺织厂提出退货，遭到拒绝。于是商场以纺织厂在合同中有欺诈行为为由，诉至法院，要求法院撤销双方的买卖合同，将剩余部分的货物退回去，由纺织厂返还这部分货款，并赔偿相应的损失。法院在审理过程中认为，纺织厂向商场提供的内衣号称为百分之百纯羊毛，而实际上却含有化纤成份。商场在不知情的情况下订立了合同，并且付清了货款。纺织厂隐瞒了真实情况，使商场对内衣的品质产生重大误解，并签订合同，其行为构成欺诈，故该合同属于可撤销合同。但商场在03年2月就知道该情况，在经过一年多以后才向法院主张行使撤销权，显然已经丧失了请求撤销合同的权利。
 通过这个案例，企业管理者应当认识到时效的重要性。
 （3）无效合同或者被撤销合同的法律后果
 《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”合同无效的法律后果可归纳为以下几种：
 第一，返还财产。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还。即将当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态。一方当事人接受了履行则适用单方返还，双方接受了履行则适用双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当作价补偿。
 第二，赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。如果双方都有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的责任。
 第三，追缴财产。双方恶意串通，损害国家或社会公共利益的，双方取得的财产应追缴，收归国家所有。如果只是一方故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方；非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。
 同时，《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:28:23

避免合同签订中可能存在的陷井（5）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 3.效力待定合同
 效力待定的合同是指欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。效力待定的合同，既存在转变为无效合同的可能性，也存在转变为生效合同的可能性。效力待定的合同究其原因主要是合同当事人主体资格的瑕疵所造成的。合同效力的确定取决于有权人的行为。有权人予以追认，则合同发生效力，有权人不予追认或拒绝的，则合同归于无效。
 效力待定合同主要有以下几类：
 (1)当事人行为能力欠缺而形成的效力待定合同
 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力未定的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人不予表示的，视为拒绝追认。限制民事行为能力订立的纯获利的合同以及与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认，直接发生法律效力。
 （2）无权代理人以被代理人名义订立的合同
 无权代理指欠缺代理权的代理，主要有四种情况：第一，根本无代理权；第二，授权行为无效的代理；第三，超越代理权范围进行的代理；第四，代理权消灭后的代理。关于无代理权人所订之合同，《合同法》第48条明确将其规定为效力待定合同。无权代理行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生代理的法律后果。
 《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人不予表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
 （3）因无权处分形成的效力待定合同
 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的合同无效，但其无效不适用善意取得的情形。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:26:36

了解合同
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 大陆法系如《法国民法典》认为合同是基于双方当事人的一种合意而产生的法律关系。英美法认为合同是一种允诺，注重合同是一个或一组许诺。我国《合同法》认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但是，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
 以下是几类常见的合同分类：
 1.双务合同与单务合同
 双方当事人互相承担给付义务的合同为双务合同；当事人一方负给付义务，另一方只享有权利的合同，为单务合同。现实生活中的合同大多数为双务合同，如买卖、加工、租赁、承揽等。这类合同的每一方当事人既是债权人，也是债务人，他所享有的权利，正是对方所负的义务；他所负担的义务，正是对方享有的权利。
 区分单务合同与双务合同的意义在于，其一，双务合同有同时履行抗辩的效力，而单务合同无此效力；其二，双务合同有风险负担的分配问题，例如一方当事人因不可抗力不能履约则无权要求对方履行，若对方已经履行，则应将所得利益返还，而单务合同没有对待给予付以及返还的问题。
 2.有偿合同与无偿合同
 根据当事人取得利益是否付出代价，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人因取得权利(包括利益)须偿付一定代价的合同。无偿合同是指当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同。
 区分有偿合同与无偿合同的意义在于，其一，有偿合同的债务人的责任比无偿合同重；其二，限制民事行为能力人订立的有偿合同时非经法定代理人同意为无效，而对于纯获利益的赠与等无偿合同，无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为受益人均可独立订立；其三，债务人与第三人的合同为无偿时，债权人可行使撤销权。债务人与第三人的合同为有偿时，债权人行使撤销权时要受到一定的限制。
 3.诺成合同与实践合同
 根据合同成立是否须交付标的物（即合同中双方共同指向的对象）为标准，可将合同分为诺成合同与实践合同。当事人意思表示一致即可成立的合同，为诺成合同，如买卖、租赁、承揽、雇佣、委托等；除双方当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的合同，为实践合同，如使用借贷、保管、运送等。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移的时间。
 4.要式合同与不要式合同
 按合同的成立是否需要采用特定的形式或程序，合同可分为要式合同和不要式合同。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同，例如法律规定必须登记方可生效的合同如不动产的转让合同、合资企业的合同等都属于要式合同。不要式合同则不需要采取特定的形式成立，可以书面形式也可以口头形式。合同一般为不要式合同，但车辆、房屋转让、专利转让等合同为要式合同。
 5.主合同与从合同
 主合同指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同，如借贷合同。从合同指必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，如随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同就是从合同。
 6.格式合同与非格式合同
 按是否由法律直接规定来划分，合同可分为格式合同和非格式合同。格式合同如商品房的购房合同、保险合同等。
 7.有名合同与无名合同
 有名合同指法律加以规范，并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等15类合同。无名合同指法律尚未特别规定的合同。由于社会生活中债权债务关系复杂多样，法律不可能对所有合同一一加以规定，故无名合同大量存在。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:26:53

合同的订立、履行需要遵循的原则
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 这些原则是合同得以存在的前提和基础，当具体的法律规定出现空缺时，合同法的原则是判断合同有效与否的依据。
 (一)平等原则
 平等原则是指合同当事人法律地位平等，不论是自然人之间、法人之间、其他经济组织之间以及自然人、法人、其他经济组织之间订立的合同，合同当事人的地位都是平等的。平等原则贯彻于合同的全部过程中，它要求合同当事人以平等、协商的方式，设立、变更或消灭合同关系，避免一方将自己的意志强加于对方的情况发生。平等原则作为合同法的基本原则，是民法平等原则的贯彻和体现，反映了合同关系的平等。
 (二)自愿原则
 合同自愿原则的本质，是法律认可当事人自主决定是否受约束以及受什么样的约束的自由选择权。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则的核心是遵从当事人的意思，它是指自然人、法人和其他组织在是否订立合同、同谁订立合同、订立什么样的合同以及变更转让合同和选择解决合同纠纷的方式时，完全由他们自己决定，任何单位和个人不得非法干涉。但自愿原则并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束，它必须是在法律规定范围内的自愿。
 对合同自由的限制主要有两方面，一是对格式合同，由于格式合同是当事人一方为与多数人订约而预先拟定的合同，并且制定合同的一方一般具有经济方面或专业方面的优势，因此，为避免损害相对方的利益，合同法对此作出一些限制。二是立法上的限制，如对合同缔结的强制，这是指法律规定的如在邮政、电力、煤气、铁路运输等公用服务行业，对某种合同当事人负有承诺义务，非有重大事由不得拒绝订立合同。
 (三)公平原则
 公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义务安排大致相当，合同当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，而订立显失公平的合同。可见，公平原则既是民法的基本原则，也是合同法领域中确定的基本原则。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡，即双方当事人之间给付与对待给付之间要具有等值性。
 （四）诚实信用原则
 《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。诚实信用原则是指民事主体在经济活动中应诚实守信、善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律和合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会公共利益之间的平衡。诚信原则的作用在于确定诚实守信，以善意方式行使权利与履行义务等行为规则，平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，解释法律和合同等。
 诚实信用原则作为民法上的一项基本原则，适用于各种民事关系。在合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应严格依据诚信原则行使权利和履行义务。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:27:09

避免合同签订中可能存在的陷井（1）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> #订立合同需要经历怎样的程序
 #在合同订立阶段如何保护自身的权益
 #合同成立后的效力问题
 在纷繁复杂的市场交易中，一项交易的达成，往往需要反复磋商，经过不断的讨价还价，才能最后成交。从合同法的意义上讲，就是要经过要约邀请、要约、承诺等诸阶段，合同方能订立。俗语说：好的开始是成功的一半。在订立合同过程中掌握以下注意事项，对于合同未来的顺利履行起到至为关键的作用。因此，在订立合同过程中，企业管理者要注意对对方当事人的审查，注意严格按照法律程序订立合同，同时还要注意在合同订立阶段企业自我权益的保护问题，只有这样才能避免陷入合同签订中可能存在的陷井。
 (一)合同当事人的审查
 为减少合同履行的风险，企业管理者需要注意的是，在与交易伙伴缔结合同时，应严格审查对方的情况，摸清对方底细。防范合同风险于未然，减少诉争，是企业减少经营风险的重要因素，审查对方当事人时应当注意以下几个方面。
 第一，审查缔约主体资格。当事人订立合同应当具相应的民事权利能力和民事行为能力。若自然人作为当事人一方，应当注意其是否是完全民事行为能力人，若是限制民事行为能力或无民事行为能力的自然人，则需其法定代理人代理订立合同，接受赠予等情况除外。法人和合伙企业等其他组织具有民事权利能力和民事行为能力，因此具备订立合同的主体资格。如果是代理人代表理订立合同，需要审查代理人资格，权限大小，代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否是假法人，或已经停业整顿、濒临破产、是否正在注册过程中等等。
 第二，审查各种法律文件。审查对方当事人的营业执照、各种契证、信用证明、认证书，尽量查看原件，防止复印件造假。防止假的凭证和假票据等给企业造成损失。
 第三，审查对方资信状况。审查资信状况的目的是为了保证合同订立后的履行。对方当事人的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性，以往客户的评价，流动资金状况，支付能力等状况都可能影响到未来对合同的履行。
 (二)合同订立的程序
 1.要约
 要约，在商业贸易中又称发盘，是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。要约的性质属意思表示，而非民事法律行为，其内容是对合同内容的设计，适用法律对意思表示的规定。一项订约提议要成为要约，取得法律效力，应当具备以下有效要件：
 (1)要约内容必须确定和完整，必须具备合同的基本条款。确定是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实含义，而不能含糊不清；完整是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即包括合同的标的、质量、价金、履行期限等主要条款。如果一方只是表示订约愿望而未提出合同的主要条款，则不构成要约，只能作为要约的引诱或要约的邀请。
 特别提醒
 这里需要介绍一下要约邀请。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是订立合同的准备行为，其本身不具有要约效力。要约邀请与要约的主要区别在于，其一，要约邀请是为了唤起他人对其要约的意思表示，其本身不发生要约的法律效力；其二，要约的内容中应当包含合同的主要条款，而要约邀请则不必要包含合同的主要条款；其三，要约邀请的相对人须为不特定的人。例如，厂商、出版社等寄送的订货价目表，拍卖人发布的拍卖公告，招标人发出的招标公告，股份公司发布的招股说明书，以及一般的商业广告等，均属于要约邀请。
 举例
 甲公司通过电视发布广告，称其有100台某型号彩色电视机，每台价格1800元，广告有效期10天。王某看到该则广告后于第3天自带现金去甲公司进货，但甲公司的货物此时已全部售完，无货可供。依照法律规定，甲发布广告的行为就是要约邀请，不构成要约，因此不承担民事责任。这一类的情况在实践中经常发生，有些情节较为复杂，判断起来有一定的难度。
 某饭店在落成之初，需要安装200台彩电，于是分别向甲、乙、丙三个生产电视的厂家发出信函，函称：我饭店急需求200台19寸彩电，如贵厂有充足货源，请来电，并报价格。三家厂商都进行了回复，其中甲厂在回函的同时将200台彩电讯发送至该饭店。而饭店经过比较，选择了乙厂的产品，并向甲厂称他们已经决定购买乙厂的产品，因此不能接收甲厂发来的货物。甲厂遂起诉至法院要求该饭店收货付款。在这个案例中，饭店向各个厂发出的信函不具备要约的必备条件，仅属于要约邀请，故饭店不受其信函的约束，不应承担违约责任。
 (2)要约必须具有订立合同的意图。要约表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，不得擅自变更或撤销。
 (3)要约必须由具有订约能力的特定人作出的意思表示，同时要约还必须向要约人希望与之缔结合同的特定的受要约人发出。即发出要约的人应是可以确定的，以便于受要约的人作出答复；受要约人是特定的相对人，是指受要约的人应是要约人的相对人，即只要经该相对人同意，合同即可成立。只有具备上述四个条件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的约束力。
 特别提醒
 要约的约束力又称要约的法律效力，也就是对要约人和受要约人产生一定的效力。要约的效力主要表现有二，其一，要约生效后，在其存续期间不得擅自变更或撤回；其二，要约一经受要约人承诺，合同即告成立。要约人要受要约的约束。
 举例
 王某在路上丢失一提包，内有单位营业执照及一些重要的票证。发现提包丢失后，王某立即在当地广播电台播发寻物启事，许诺给付拾到并归还者酬金五千元。李某拾到该提包，前往指定地点，要求王某兑现给付五千元酬金。王某称只能给付1000元，李某很气愤，坚决不返还提包。于是王某起诉至法院。本案是一起悬赏广告纠纷案，王某在电视台播发寻物启事时许诺给拾到者的五千元酬金，是合同法上的要约行为，而非要约邀请；李某将拾到的提包原物返还时，是合同法上的承诺，一经交还，合同即成立，王某应受其要约内容的约束。
 有关要约的生效时间，我国《合同法》采用了到达主义原则，即要约到达受要约人时生效。采用数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
 要约在一定条件下，也会丧失其法律拘束力，这就是要约的失效。根据《合同法》第20条的规定，要约在下列情形下失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销；（3）期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 </DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:29:45

承担违约责任的形式（1）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 合同的意义在于能对双方当事人产生法律约束力，债务人必须履行自己的合同义务，债权人也只有根据合同才能对债务人享有权利，在合同的有效期间内，当事人都必须遵守合同的规定，当事人的意志能够产生法律约束力，而法律约束力的坚强后盾就是法律责任。可见，违约责任制度是合同法中一项非常重要的制度，其根本目的就是保障合同利益的实现。
 违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。违约责任具有这样一些法律特征：第一，违约责任是一种财产责任，即违约责任是一种具有财产内容的责任，其表现形式为违约金、损害赔偿等财产责任形式。第二，违约责任是合同当事人不履行或不适当履行合同义务所产生的责任。第三，违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的人不负违约责任。第四，违约责任可以基于法律的规定或当事人约定而产生。第四，违约责任具有惩罚性与补偿性双重属性。违约责任旨在弥补或补偿因违约和赤所造成的损害后果，具有补偿性，违约责任在债务人不履行合同时强迫其承担不利的后果与责任，又体现了对违约行为的制裁，具有惩罚性。
 (一)违约责任的构成要件
 违约责任的构成要件是指合同当事人承担违约责任所应当具备的条件。违约责任的构成要件是确定当事人是否应当承担违约责任、承担何种违约责任的依据，对于保护合同双方当事人的利益以及指导司法审判人员执法都具有重要意义。
 违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的构成要件。
 违约行为是承担各种违约责任的必备要件。违约行为是合同当事人违反合同义务的行为，其主体是合同关系的当事人，合同外的第三人的行为不构成违约。违约行为在性质上是违反了合同义务，在后果上导致了对合同债权的侵害。
 过错是实行过错原则情况下承担违约责任的要件。我国的合同法实行无过错责任原则，因而过错不是承担违约责任的必备要件。
 举例
 甲公司与乙公司签订了货物买卖合同，约定由甲公司发货，乙公司在货到后十日内付款，甲公司按合同的约定如期发货，而乙公司却由于暂时的财务资金问题不能按期付款。
 在这个案例中，乙公司的不能付款虽非其主观过错所致，但带来的客观结果是未能按期付款，因此也应当认定为违约。但是，对于一些特殊类型的合同，如果法律对其构成要件另有规定的，则适用法律的特殊规定。例如，《合同法》第303条规定了承运人承担违约责任须有过错，此时违约责任的构成要件之一就是违约方的主观过错。
 损害事实及违约行为与损害事实之间的因果关系不是违约责任的一般构成要件，但它是违约责任的特殊要件，是损害赔偿这种违约责任形式的构成要件。
 由此可见，当事人承担违约责任仅以其是否存在违约行为为条件，而不论该违约行为是否造成了另一方当事人的损失。只有违约方给另一方当事人造成了损失，才要求其对另一方当事人承担赔偿责任，且该损失不仅包括实际损失，而且包括可得利益的损失。
 (二)违约责任的主要形式
 依据《合同法》的有关规定，违约的当事人承担违约责任的主要形式主要包括：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等。
 1.继续履行
 继续履行合同指虽然要对方承担一种违约责任，但是还要实现合同目的。当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但特殊情况除外，如法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等。
 2.采取补救措施
 对于能够采取补救措施的情况，债权人可以要求债务人采取补救措施，但这一方式不影响用其它形式承担违约责任。
 3.赔偿损失
 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一个限度：违约方订立合同时预见到或应当预见到的违反合同造成的损失。但是经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照《消费者权益保护法》的规定按双倍赔偿损失。
 4.支付违约金
 违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。合同当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方交付一定数额的违约金，也可约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。
 值得企业管理者注意的是，违约金具有补偿性，约定的违约金视为违约的损害赔偿，约金的数额与损失赔偿额应大体相当，因此，我国合同法规定了双方当事人在合同中约定的违约金数额明显高于或低于实际损失时的法定变更程序</DIV>

徐老师 发表于 2005-12-21 09:30:02

承担违约责任的形式（2）
<DIV 10px; PADDING-LEFT: 10px; FONT-SIZE: 10.5pt; COLOR: black; LINE-HEIGHT: 180%" align=left> 举例
 某公司与一广告公司签订广告合同，约定由广告公司为其在当地一家报刊上发布产品广告，分六次刊登，广告费总额20万元，如单方违约，违约一方支付另一方广告费总额50%的违约金。合同签订后，广告公司为该公司产品刊登了第一期广告，但该公司却未支付广告费，经催要未果，广告公司便不再为其刊登，并将该公司诉至法院，要求其支付第一期广告费，并支付违约金10万元。
 在这一案例中，由于我国有相关法规规定广告代理收费标准为广告费的15%，因此，合同中广告公司所得应为3万元，违约方的违约行为带给广告公司的损失应不超过3万元，故本合同约定的违约金数额过高，应适当减少。
 违约金又具有惩罚性，违约金的支付以产生违约行为为前提，而不以造成损失为准。但是违约金的数额也不能低于损害数额。
 5.给付或双倍返还定金
 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。定金作为一种全权的保证方式，当事人违约时，定金具有民事制裁的意义。
 特别提醒
 法律规定的是“定金”而不是“订金”，一字之差会失去法律效力。关于定金，在下文《NO.9一次担保就足以毁掉一个企业吗？》有详细介绍。
 此外，我国《合同法》还增加了预期违约制度，即当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务时，对方当事人可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。
 (四)违约责任的免责条件
 违约责任的免责条件，是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：不可抗力、货物本身的自然性质、货物合理损耗、对方的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于特殊情况。
 1.不可抗力
 不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。因不可抗力而不能履行合同的，要相应地免除或减轻责任。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。法律另有规定的，依照其规定。为使不可抗力的范围具体化，我国有关法律作出了专门规定，具体有如下几种：(1)自然灾害；(2)政府行为；(3)社会异常事件。
 按照《合同法》的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。
 2.货物本身的自然性质，货物的合理耗损
 《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见在运输合同中，承运人能证明货物因其本身的自然性质或者合理损耗而造成灭失、毁损的，也可作为免责的条件。
 3.对方的过错
 同样在《合同法》第311条中，明确了债权人过错也可作为免责条件之一。即由于债权人的过错致使合同不能按约履行的，债务人不负违约责任。但是，如果是由于第三方的过错，则不属于免责事项范围之内。
 举例
 2004年1月，某中学与某电脑有限公司签订了100台教学电脑采购合同。合同约定，电脑公司于同年4月底前将电脑送至该中学。每台电脑5000元，共计货款人民币50万元。这所中学在合同签订后向电脑公司预付货款25万元，其余货款约定在收到全部电脑后一个月内结清，如一方违约，应向对方交违约金2.5万元，并赔偿有关损失。在随后的合同履行期间，电脑公司运送电脑的一辆货车在途中被个体运输户于某撞翻，损失电脑10台。在责任认定上，该交通事故系于某违章引起，于是，电脑公司以遭受意外损失为由，向中学少交付电脑10台。
 在这个案例中，电脑公司以第三人责任为由违约少交付电脑的行为是不行的，解决由第三人原因造成的违约纠纷首先应依据合同由违约当事人向对方承担违约责任，以解决合同中的纠纷。而后，承担违约责任的当事人可以向造成违约原因的第三人追究法律责任，以解决违约损失的最终归责和赔偿问题。
 合同常用法律法规
 《中华人民共和国合同法》
 《中华人民共和国民法通则》 </DIV>

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