公司章程的十大“避坑”指南
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“章程，是一束合同的集合”“一份完美的公司章程是法律合规性、商业逻辑性、股东诉求平衡性和风险预见性的高度统一”。清晰明确的章程能够为行为提供规范，模糊不清的章程可能成为日后纷争埋下隐患。今天，整理了一篇有限责任公司章程的十大“避坑”指南，日后引以为鉴。1号坑：股东会、董事会职权分配不清。治理主体有多个，但可能最重要的还是要把股东会职权、董事会职权划分清楚。一要明确法定职权，二要将法定职权之外的事项列示清楚，三要明确公司法中规定的由“股东会或董事会”决策事项的决策权限，四要明确授权事项。注意，列示职权时不要加“等”字，比如公司章程规定：股东会对重大资产处置、关联交易、主责主业调整等事项作出决议，那这里的“等”字你以为含糊表达可以包罗万象，实则很容易理解为只包括明确列举的三项，很容易引起纠纷，如要列举请列举完全。2号坑：股东会、董事会表决机制不明。股东会哪些事项需要过半数表决通过的、哪些事项需要三分之二（甚至更高表决比例）表决通过的；股东会表决是否按出资比例表决？如果不按出资比例表决，具体表决权比例是怎么规定的？如果按出资比例表决，是按实缴还是认缴？董事会哪些事项需要全体董事过半数表决通过，如果要约定更高表决比例的话，要明确分母是全体董事还是出席会议的董事，还要明确弃权董事、关联董事是否作为分母。在个别事项上是否要约定“黄金一票”、是否要约定全体一致同意等，都要斟酌，这种约定对保护小股东利益是有利的，但很有可能造成决策僵局，极大降低决策效率。3号坑：董事会席位分配不清晰。这个也很重要。董事会是经营决策主体，在“董事会中心主义”的趋势背景下，董事会的主导作用越来越明显，董事会中有“自己人”就很关键，因此一定要明确我作为股东可以推荐几名董事、董事长是谁推荐的，这样对于保护股东权益至关重要。实际公司治理中，有的公司股东单位特别多，全进入董事会也不现实，这是可以考虑设置“董事会观察员”席位，列席董事会会议，但无表决权，这对股东知情权也是一种保护，毕竟有很多事项是不上股东会的，董事会就直接决策了。4号坑：股权转让规则苛刻。《公司法》第84条第一款规定了股东内部转让规则，第二款规定了股权对外转让规则，第三款规定章程另有约定的从其约定。因此，章程可以对股权转让做出个性化规定。一要聚焦转让条款是否会影响将来自由转让。比如：公司章程规定所有股东三年之内不得转让所持股权，这儿约定也许是可以的，但如果约定终身不得转让，那肯定就侵犯了股东的财产性权利，是无效的。二要聚焦同等条件下的优先购买权规则。要明确优先购买权的具体规则，比如如何通知？行权期限？购买价格？多个股东同时主张时如何分配？恶意串通损害其他股东权益的如何赔偿？转让股东的反悔权如何约定？还要明确“同等条件”的具体含义，比如数量、价格、支付方式、期限等。5号坑：增资条款考虑不全面。是否按照实缴出资比例认缴出资？如果不是，那具体的认缴出资比例如何约定？股东放弃的优先认缴权如何处置？增资如何定价？引入外部投资者是否需要特定比例股东同意？还要考虑反稀释条款等。
6号坑：利润分配“一毛不拔”。可以约定清楚利润分配一年几次，利润分配条件，利润分配比例，按实缴出资比例分配还是其他方式分配，每次完成分配的时间节点，若未按时间节点完成的违约责任等。7号坑：出资期限“一拖再拖”。可以约定高昂违约金和逾期利息、对公司造成损失的界定标准及赔偿责任、催缴失权机制、限制未出资股权的股东权利等。8号坑：担保条款“敷衍了事”。可以明确公司不为任何人提供担保；如果要提供担保，要明确担保的范畴（比如是否要把非典型担保纳入担保范畴）、不同担保事项、担保金额的决策机构、关联担保中关联人回避表决、表决通过比例、是否要设定累计担保限额或单笔担保限额、约定董监高违规担保给公司造成损失的责任承担等。9号坑：关联交易“暗藏玄机”。要界定清楚关联交易的定义、关联交易表决程序（比如明确关联股东或董事表决回避机制、约定表决通过比例等）、关联交易的定价机制或参考标准、关联人利用关联关系损害公司利益时的损害赔偿责任等。10号坑：决策僵局“进退维谷”。建议章程中植入“防僵局条款”，比如约定：连续两次未形成有效决议，降低该事项表决通过比例；对消极行使权利的情形作出约定和惩罚；约定股权强制收购/出售条款；指定中介机构调解，提起仲裁或诉讼；界定清楚经营管理发生严重困难的标准，股东行使解散公司的权利等。
我们审核公司章程时，到底应该审核什么？一、立场“立场问题是根本问题”。你站在谁的立场去审核，这个很关键！股东立场还是被投资的公司立场？董事立场还是高管立场？还要结合控股参股情况、股东利益等进行综合考虑。比如，作为股东方，鲜有站在被投资公司的立场来思考问题的，但也有例外。经手的一家企业，要将公司章程中股东会议事规则“所有事项均需全体股东一致同意”改为“一般事项过半数通过，特殊事项三分之二以上通过”，我方作为小股东肯定不能同意这样的条款，因为这相当于放弃了自己的“一票否决权”，为什么最终同意了？因为我方想让这家公司做的事情也有被其他小股东否决的，对于重大事项这家公司基本上做不出有效决议，形成了决策僵局，严重阻碍了这家公司的发展。公司利益受损后，最直接的就是股东利益受损，所以权衡利弊，还是同意了，还主动帮忙沟通其他小股东，最终修订成功。又如，对于股权转让条款的设计，是否要按照新公司法第84条的表述，将原来的“其他股东过半数同意”改为“书面通知”？如果这是一家参股单位，小股东正有转让股权之意，那肯定建议他按照公司法表述进行修订；如果这是一家控股企业，大股东不想让小股东退出，那肯定会要求公司章程“另有规定”。二、合法一份公司章程就是一部小型公司法。里边的条款涉及公司法的方方面面。公司章程不能跟公司法相违背，这是最基本的要求。这里又分几个方面，一是绝对必要记载事项必须完整（公司法第46条、第95条、第136条、第145条），否则影响章程生效（工商局也不会给你备案）。二是相对必要记载事项要尽量完全，否则可能影响公司运行（比如，找不到决策主体）。三是任意记载事项要尽量完备，充分发挥公司自治作用。针对上述三类事项，每一项都要仔细审查。在“合法”的要求下，滋生出一个不好的现象，就是大家的公司章程都照抄公司法原文、照抄章程指引模板，千篇一律，丝毫没有一点“顶层谋划”的意味。修订公司章程时省事了，到时候遇到事情了，很可能压根就找不到决策主体、作不出有效决议，这还怎么高效运行？就更别谈如何维护股东和公司权益了！这种风气得刹！三、合规国有企业的公司章程，一直是“两线并行”，一个是公司法条线，一个是国资管理规定条线。有时候你在公司法层面畅行无阻，但国资管理规定层面走不通，这些都得遵守，不赘述。四、衔接1.和发起人协议的衔接。如果发起人协议事先对一些关键条款进行了约定，公司章程要予以纳入，避免后续争议。2.新旧公司法的衔接。比如，关于治理主体职权，新公司法把预算、决算、投资计划的审批权限从股东会法定职权中删除了，在董事会法定职权中亦无规定，交由公司章程自主规定，因此要结合实际约定清楚。又比如，新公司法取消了经理的法定职权，交由公司章程规定和董事会授权。3.和三重一大事项决策制度、各治理主体议事规则的衔接等。五、逐字逐句公司章程必须逐字逐句审核。因为可能绝大部分成员单位对于公司章程的认识非常不到位，从交上来的公司章程来看，“胆子大、质量差”是突出特点。稍有疏忽，就可能被他们挖的坑给埋了。比如，有把注册资本写错的，有把治理主体法定职权张冠李戴的，有胡乱授权的，有与公司法和国资管理规定相违背的，还有把自然人股东信息写错的，不一而足。这些问题折射出的是认识问题、态度问题、能力问题。从本轮修订章程的情况来看，强化公司治理仍旧停留在表面、欲求深化仍旧任重道远！当然，制定一份能够避坑的公司章程很大程度上需要时间的积累、经验的沉淀，但借“他山之石”也不失为一种速成之法！
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